Kort om Statens Helsepersonellnemnd
SHPN er en uavhengig klagenemnd som ikke er underlagt regjeringen eller noe departement i sin behandling av klagesaker. Oppgavene til SHPN er:

1) å behandle klager fra helsepersonell på administrative reaksjoner som Statens helsetilsyn har fattet,
2) å behandle klager fra helsepersonell på avslag på søknad om autorisasjon og lisens som Statens autorisasjonskontor for helsepersonell har fattet, og
3) å behandle klager på vedtak vedrørende spesialistgodkjenning som er truffet av Den norske legeforening, Den norske tannlegeforening og Norges Optikerforbund.
4) å være Apotekklagenemnd over visse vedtak fattet av Statens legemiddelverk etter apotekloven.

Nemnda fungerer i så måte som et frittstående klageorgan som ikke tar instrukser fra departement eller andre, på samme måte som for eksempel Personvernnemnda på personvernområdet. Nemnda består av tre jurister, tre personer med helsefaglig bakgrunn og en legrepresentant. Dagens medlemmer SPHN ble oppnevnt i mai 2007, og de oppnevnte har en funksjonstid på 3 år. I disse dager vil det bli oppnevnt nye medlemmer for kommende tre års-periode.

Nemndas medlemmer er pr i dag sorenskriver Gunnar Steintveit (leder), sorenskriver Ingrid Røstad Fløtten (nestleder), advokat Kristel Heyerdahl, psykolog Knut Dalen, lege Jon Helle og sykepleier Åse Senning. Legmedlemmet er Grethe Brundtland. Hver av disse medlemmene har egne oppnevnte varamedlemmer.

SHPN har møter én gang pr måned, og er underlagt forvaltningslovens regler for behandling av klagesaker. Nemndas sekretariat holder til i Oslo. Når det foreligger en avgjørelsen i nemnda er klageadgangen oppbrukt, og eventuell overprøving må skje gjennom domstolene. Helsepersonellet kan imidlertid bringe vedtak i SHPN inn for Stortingets ombudsmann for forvaltningen. Nemnda har egne nettsider på http://www.shpn.no/.

Blant de 49 sakene som gjelder klager på vedtak fra Statens Helsetilsyn har SHPN behandlet flere saker som er interessante for annet helsepersonell i løpet av 2009. I 18 av disse sakene gjaldt klagene helsepersonell som var tildelt advarsel, 18 andre saker gjaldt tilbakekall av autorisasjon og 1 sak om begrensning av autorisasjon, 6 saker som søknad om ny autorisasjon, 1 sak om tap av rekvireringsrett, to saker som Apotekklagenemnd og 3 saker om klage på avslag på søknad om spesialistgodkjenning. I denne artikkelen har vi tatt for oss noen av nemndas nyeste saker, samt noen interessante eldre saker av særlig betydning for jordmødre, helsesøstre og sykepleiere.

Den stygge MP3-saken (sykepleier)
Vi starter med klagesak 08/161, den såkalte MP3-saken. Her ble det gitt en advarsel til sykepleier for uforsvarlig virksomhet, mangel på omsorgsfull hjelp og mangelfull journalføring fra Statens helsetilsyn, og SHPN kom til samme resultat. Dette er en ganske stygg sak, hvor et lydopptak via en MP3-spiller av behandlingen skulle vise seg å bli avgjørende.

En fullstendig hjelpetrengende pasient på et aldershjem var blitt behandlet av sykepleieren på en lite omsorgsfull måte. Kommunikasjonen med pasienten var i en hensynsløs og uakseptabel tone, som skapte frykt hos en sårbar pasient. Sykepleieren ble også tatt i løgn pga dette opptaket, og det ble avdekket at sykepleieren ga pasienten mat selv om hun hostet og hadde meget vanskelig for å puste. Sykepleieren forlot dessuten pasienten med betydelige respirasjonsplager uten at hun fikk hjelp for dette. Lydopptaket viser at det skjedde en akuttforverring av pasientens tilstand under måltidet, og SHPN fastslo at forhold under dette måltidet antas å ha fremskyndet pasients død samme kveld. SHPN fastslo videre at sykepleieren ga de pårørende bevisst uriktige opplysninger om det hun trodde var dødstidspunktet, i et forsøk på å beskytte seg selv mot kritikk fra de pårørende. De nære pårørende ble heller ikke møtt med den nødvendige respekt og omsorg verken før pasientens død eller gjennom sorgprosessen etterpå. Sykepleieren ble også tatt i uriktig journalføring.

Når man leser denne uttalelsen kan det virke som om sykepleieren nærmest skulle hevne seg på pasienten pga en meget dårlig kommunikasjon og munnhuggeri med de pårørende. Saken har også vært belyst i aktualitetsprogram på TV, hvor de pårørende har vært intervjuet om saken.

Misbruk av legemidler (sykepleiere)
I klagesak 09/158 fikk en sykepleier kalt tilbake autorisasjonen sin. Vedkommende hadde stjålet legemidler fra sykehuset hvor hun arbeidet, og forsøkt å skjule dette ved å føre svinnet av legemidler som utlån til andre avdelinger. Hun fikk sparken fra sykehuset, men fikk så jobb igjen på et annet sykehus hvor hun fortsatte sitt tyveri. Her stjal hun morfin ved å fortynne morfin injeksjonsvæske på tre hetteglass. SHPN holdt fast tilbakekall av autorisasjonen, og uttalte at den ikke trengte å ta stilling til om legemidlene var stjålet til eget bruk eller til annet bruk. Tilbakekall av autorisasjonen ville skje i alle tilfeller.

I klagesak 09/13 ble en sykepleier som tidligere hadde fått autorisasjonen tilbakekalt på grunn av omfattende tyveri av legemidler nektet å få autorisasjonen sin tilbake. Det var gått 4 år siden hun hadde blitt fratatt autorisasjonen, og sykepleiere hadde ikke vært i arbeid siden den gang. Det var ikke tilstrekkelig grunnlag til å si at tilliten til vedkommende var gjenopprettet selv om hun ikke var tatt i noen nye forhold siden forrige gang. Sykepleieren var også straffedømt for dette tyveriet, men hadde ikke erkjent de faktiske forhold. SHPN kom til at hun ikke hadde bearbeidet tidligere feiltrinn, og derfor ikke kunne få igjen autorisasjonen. Lærdommen av denne saken er at man bør innse sine til dels alvorlige overtramp, erkjenne disse, og foreta seg noe aktivt (for eksempel kurs, behandling mv) for å vise at man tar lærdom av dem, som lar seg dokumentere i etterkant. Først når dette er gjort vil man kunne ha en berettiget mulighet til å kunne få tilbake autorisasjonen.

Hånden som gikk (jordmor)
I helsepersonellnemndas sak 58/2006 var det en jordmor som hadde fått en advarsel fra Statens Helsetilsyn, og som klaget dette inn til SHPN, uten at dette hjalp. Jordmora hadde ikke undersøkt fosterlyden da fostervannet gikk. Pasienten var innlagt til observasjon grunnet igangsetting av fødsels ved overtidig svangerskap. Da det i tillegg tilkom blodtilblandet fostervann skulle jordmora ha undersøkt pasienten. Disse forholdene var ”risikofaktorer ved fødselen, og medførte et krav om ekstra oppfølging og årvåkenhet fra klagerens side”. Ekstra alvorlig var det at jordmora hadde journalført ”god fosterlyd” to ganger i løpet av nattevakta, uten at hun hadde lyttet til fosterlyden. Jordmora unnskyldte seg med at ”hånden gikk av seg selv” og hun skrev ord som hun hadde skrevet tusen ganger tidligere. Saken er et av flere eksempler på at der det foreligger slike risikofaktorer ved fødselen, så skjerpes naturlig nok kravet til jordmors vurderinger, observasjoner og årvåkenhet. Og det å føre uriktige opplysninger i journalen er jo aldri noe det er enkelt å bortforklare, noe denne jordmora opplevde.

Psykiatrisk diagnose-saken (lege som rammet helsesøster)
En trist og skremmende personalsak som rammet blant annet helsesøster, ser vi i SHPN sak 2/2002. Her hadde en opprinnelig dansk lege fått tilbakekalt autorisasjonen fordi han hadde stilt psykiatriske diagnoser på blant annet kollegaer som hadde et annet syn enn hans i ulike saker. Dette skjedde uten at det var et lege – pasientforhold. En helsesøster han hadde arbeidet sammen med hadde ifølge legen en psykiatrisk diagnose som gjorde henne uegnet til virke som helsesøster. Legen hadde også gitt to involverte politibetjenter diagnose ”svære personlighetsforstyrrelser”. Legen ble fratatt autorisasjonen da han ble funnet uegnet til å utøve legeyrket forsvarlig på grunn av psykisk svekkelse, grov mangel på faglig innsikt og adferd uforenlig med yrkesutøvelsen. SHPN så svært alvorlig på at legen hadde gitt diagnoser på mennesker han var uenig med eller hadde uoverensstemmelser med. Nemnda konkluderte tvert imot med at legen hadde et alvorlig personlighetsavvik, og var ute av stand til å lytte til eller ta inn over seg kritikken som var rettet mot ham. Legen hadde flere ganger anmeldt mennesker til politiet, tatt ut stevning mot dem for retten og innlevert motklager når det var reist kritikk/ klager mot ham. En psykiatrisk vurdering av legen hadde konkludert med at det var legen som hadde en personlighetspatologi (personlighetsforstyrrelse) som var og ville forbli sterkt bestemmende for hans fremtidige adferd i forhold til samhandling med andre personer, samfunnets autoriteter, og i forhold til samarbeidende helsepersonell og pasienter.

Tyveri fra demente (sykepleier)
I sak 51/08 dreide forholdet seg om en sykepleiers tyveri av kr. 10.000 fra en pasient i hjemmetjenesten. Gjennom sitt arbeid i hjemmetjenesten hadde sykepleieren kontakt med svært hjelpetrengende, og i noen tilfeller demente, pasienter. Sykepleieren hadde oppsøkt pasienter privat i fritiden, på tross av arbeidsgivers instruks om ikke å gjøre dette. Hun hadde stjålet kr. 10.000 fra en pasient, og var også straffedømt for dette forholdet. Tyveri fra en pasient som sykepleieren hadde t særlig ansvar for å ta vare på i kraft av sin stilling, anså SPHN som en grov utnyttelse av brukerens svake situasjon og et meget alvorlig tillitsbrudd. SPHN kom til at sykepleieren gjennom sine handlinger hadde utvist adferd uforenlig med yrkesutøvelsen som sykepleier og hjelpepleier, og fratok henne autorisasjonen.

I desember 2000 fremla det såkalte Breistein-utvalget i NOU 2001:4 en grundig gjennomgang av bruk av helseopplysninger i arbeidslivet. Dette utvalgets vurderinger og konklusjoner inngikk i det som senere ble lovfestet i dagens arbeidsmiljølov av 2005 som trådte i kraft 1.1.2006.

Forbudet mot usaklige helseopplysninger ved ansettelser
Arbeidsmiljøloven § 9-3 har en bestemmelse som bestemmer i hvilken grad en potensiell arbeidsgiver (eller eksisterende arbeidsgiver ved ny stilling hos samme arbeidsgiver): 

§ 9-3. Innhenting av helseopplysninger ved ansettelse

(1) Arbeidsgiver må ikke i utlysningen etter nye arbeidstakere eller på annen måte be om at søkerne skal gi andre helseopplysninger enn dem som er nødvendige for å utføre de arbeidsoppgaver som knytter seg til stillingen. Arbeidsgiver må heller ikke iverksette tiltak for å innhente helseopplysninger på annen måte.

(2) Departementet kan i forskrift gi nærmere bestemmelser om hvilke opplysninger som kan innhentes etter denne paragraf.

Et hovedformål med bestemmelsen er å hindre at store deler av arbeidstakere med redusert helse eller funksjonshemming blir sortert vekk i ansettelsesprosessen. Tilsvarende synspunkter har kommet til uttrykk i den såkalte IA-avtalen, som er en gjensidig forpliktende avtale mellom mydighetene og partene i næringslivet (LO, NHO, YS, HSH, KS, AAD og Akademikerne) med sikte på å hindre utstøting og tidlig pensjonering i arbeidslivet.

Arbeidsgiver har anledning til å spørre om arbeidssøkeren er fysisk i stand til å klare å utføre den aktuelle jobben. Et eksempel på noe som må tillates er at den potensielle arbeidsgiveren spør arbeidssøkeren om hennes evne til å takle stress og høyt arbeidstempo, forutsatt at dette er et forhold som arbeidet vil kreve. Et annet eksempel på noe som normalt må være innenfor det lovlige, er hvor en søker til en sykepleierstilling i et hektisk helseforetak, som krever høyt tempo og mye fysisk arbeide, blir spurt om han har kondisjon til å makte arbeidet.  En annen variant av samme spørsmål som arbeidsgiveren kan spørre er om arbeidssøkeren lider av sykdommer som gjør det umulig å utføre jobben som kreves i den aktuelle stillingen.  Arbeidsgivere må også ha anledning til å spørre om forhold som vil kunne ha betydning for å tilpasse arbeidsmiljøet og lignende. Arbeidsgivere har et saklig behov for å søke å unngå arbeidstakere som ikke er helsemessig skikket til arbeidet. Eksempler på arbeidsgrupper hvor det kan bli aktuelt å utføre helseundersøkelser og psykologiske undersøkelser er ved ansettelse av piloter og dykkere, hvor formelle helsekrav følger av sertifiseringskravene i særskilt lov og forskrift. Et annet eksempel hvor helseopplysninger lovlig kan avkreves i ansettelsesperioden er flere yrker i petroleumsvirksomheten hvor det er krav til helsesertifikater i medhold av helsekravforskriften i petroleumsvirksomhet. Videre finner vi tilsvarende krav til helseundersøkelser for arbeidstakere (og arbeidssøkere) på skip, loser og deltakere i internasjonale fredsoperasjoner. 

Når slike helseundersøkelser er lovlig og nødvendig, må den arbeidssøkende kunne kreve at det er kvalifisert helsepersonell som utfører slike undersøkelser. Helsepersonell har i utgangspunktet normal taushetsplikt etter helsepersonelloven § 21. De nødvendige opplysningene som vedkommende helsepersonell kan bringe videre til oppdragsgiver (arbeidsgiveren som vurderer ansettelse), er begrenset av helsepersonelloven § 27. En rekke opplysninger som mer tilfeldig kan fremkomme av slike nødvendige medisinske undersøkelser trenger ikke være relevant for den potensielle arbeidsgiveren, noe helsepersonellet i så fall har plikt til å unnlate å viderebringe til oppdragsgiveren (potensiell arbeidsgiver). Dette gjelder også om det er helsepersonell tilknyttet til aktuelle arbeidsgiverens bedriftshelsetjeneste som foretar de medisinske undersøkelsene.

Arbeidsgiver har kun anledning til å ha fokus på fremtiden, det vil si hvilke muligheter arbeidstakeren har til å utføre oppgavene i den fremtidige jobben. Det fremgår at det kun er opplysninger ”..som er nødvendige for å utføre de arbeidsoppgavene som knytter seg til stillingen” arbeidsgivere har anledning til å be om. Det er følgelig et strengt krav om saklig behov for å be om opplysningene. Dette sammenfaller med bestemmelsene i personopplysningsloven § 8 bokstav f), som arbeidsgivere også må oppfylle. Den fremtidige arbeidsgiver kan ikke generelt spørre om sykdomshistorie, tidligere yrkesskader eller be om å få opplysninger fra noen pasientjournal. Potensiell arbeidsgiveren har derfor heller ikke anledning til å stille spørsmål om sykefravær i tidligere arbeidsforhold. Mulige arbeidsgivere har generelt ikke anledning til å innhente informasjon som kan bidra til å kartlegge personers helsetilstand, utover et strengt saklig behov. Bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 9-3 er ment å være uttømmende ifølge forarbeidene til bestemmelsen, se Ot prp nr 49 (2004-05) s 314. Det følger imidlertid av Ot prp nr 49 (2004-05) pkt 12.6.4 på side 149 at arbeidsgiver eksplisitt ikke har anledning til å stille en arbeidssøker generelle spørsmål om risiko for fremtidige sykdommer eller helseproblemer.

Som man ser gjelder bestemmelsen uavhengig av tidspunkt for når det bes om opplysninger og uavhengig av hvilken fremgangsmåte arbeidsgivere skulle forsøke å benytte. Arbeidsgiver får ikke noen større adgang til å innhente opplysninger ved å sette ut deler av ansettelsesprosessen til eksterne foretak, eller ved å benytte for eksempel kvalifisert helsepersonell.

Opplysninger om for eksempel røykevaner og vekt/overvekt er også opplysninger om lett vil bli ansett som helseopplysninger en arbeidsgivere ikke kan be om, uten at det foreligger særskilt grunn til det. Så sant opplysninger om slike sosiale forhold påvirker helsen, vil de kunne falle inn under begrepet ”helseopplysninger” som arbeidsgivere ikke kan innhente.  Opplysninger om medisinbruk og narkotikamisbruk anses som helseopplysninger. Det samme må gjelde opplysninger om arbeidssøkeren har fobier, sosial angst eller lettere psykiske problemer i bestemte kollegiale/mellommenneskelige situasjoner. En vanlig måte for arbeidsgiver til indirekte å få noe kunnskap om en persons helseforhold, er å fokusere på hvilke hobbyer vedkommende arbeidstaker har, i hvilken grad vedkommende er med i organisert idrett, trener mv. En annen måte er å stille spørsmål om familiemedlemmers hobbyer, idrettslige aktiviteter, livsstil eller sosiale forhold. En arbeidstaker har ingen plikt til å svare på slike opplysninger, men på grunn av ønsket om å fremstille seg som attraktiv til stillingen, blir det ofte besvart ganske detaljert.

Det går en grense mellom hva som er helseopplysninger og hva som er mer generelle egenskaper. I alminnelighet regner man helseopplysninger som beskrivelse av en tilstand, i motsetning til egenskaper som beskriver karaktertrekk. Reaksjonsmåter i stressede situasjoner, samarbeid med andre ansatte, og følsomhet overfor spesielle karakteregenskaper hos kollegaer, er normalt noe man viker tilbake for å betegne som helseopplysninger en arbeidsgiver ikke kan innhente.

Helseundersøkelser i medhold av smittevernloven
For helsepersonell er bestemmelsen som påbyr undersøkelse for MRSA (meticillinresistent Staphylococcus aureus) i smittevernloven § 3-2 med tilhørende forskrift  sentral. Nevnte bestemmelse fastsetter at arbeidsgiver har rett og plikt til å undersøke arbeidssøkere i bestemte situasjoner:

§ 3-2. Forhåndsundersøkelse av arbeids- og utdanningssøkere, undersøkelse av arbeidstakere og personer under utdanning
Når smittede personer kan utgjøre en alvorlig fare for overføring av smittsom sykdom i sitt arbeid eller sin virksomhet og hensynet til smittevernet krever det, kan departementet i forskrift fastsette

a) at arbeids- eller utdanningssøkere før ansettelse eller opptak skal gjennomgå undersøkelse som nevnt i § 3-1,

b) at arbeidstakere eller skoleelever/studenter skal gjennomgå slike undersøkelser.

Slike forskrifter som det her vises til er gitt i MRSA-forskriften, som gir hjemmel for hvilke nærmere undersøkelser arbeidssøkere i helsevesenet må finne seg i til bestemte stillinger og arbeidsplasser.

Forbudet mot spørsmål om graviditet i ansettelsesprosessen
Det ovenfor omtalte forbudet i arbeidsmiljøloven § 9-3 mot å be om helseopplysninger som det ikke er et strengt saklig behov for, vi også omfatte spørsmål fra arbeidsgivere om arbeidssøkeren er gravid. Erfaring viser at flere arbeidsgivere vegrer seg for å ansette gravide arbeidssøkere, på grunn av det fremtidige fraværet og kostnadene dette vi ha for arbeidsgiveren. I praksis innebærer derfor arbeidsmiljøloven § 9-3 et forbud mot å spørre om en arbeidssøkere er gravid under en ansettelsesprosess, med unntak for tilfelle der det er nødvendig med slik informasjon for tilretteleggelsen av arbeidet eller lignende.

Et slikt forbud må også antas å være konsekvensen av den såkalte generalklausulen i likestillingsloven § 3, som forbyr forskjellsbehandling av kvinner og menn. Bestemmelsens første og andre ledd lyder (min utheving):

§ 3. (Generalklausul)
Direkte eller indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn er ikke tillatt.

Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som
1. stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn,

2. setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet eller fødsel, eller setter en kvinne eller en mann i en dårligere stilling enn vedkommende ellers ville ha vært på grunn av utnyttelse av permisjonsrettigheter som er forbeholdt det ene kjønn.

Det følger videre av likestillingsloven § 4 annet ledd at det ikke skal gjøres slik forskjellsbehandling som er regulert i likestillingsloven § 3 annet ledd nr 2 ved blant annet ansettelse (min utheving):

§ 4. (Likestilling ved ansettelse m.v.)

       Såframt det ikke finnes en åpenbar grunn for det, må en stilling ikke lyses ledig for bare det ene kjønn. Utlysningen må heller ikke gi inntrykk av at arbeidsgiveren forventer eller foretrekker det ene kjønn til stillingen.

       Ved ansettelse, forfremmelse, oppsigelse eller permittering må det ikke gjøres forskjell på kvinner og menn i strid med § 3.

Likestillingsloven forbyr derfor arbeidsgivere å legge vekt på om en kvinne er gravid eller ei i ved ansettelseseprosessen. Dette må også innebære at det må innfortolkes et forbud mot å spørre om kvinnelige arbeidssøkere er gravide, ettersom arbeidsgiver ikke vil ha noe saklig behov for en opplysning som ikke lovlig kan hensyntas ved ansettelsen. I den omfattende utredning om endringer i arbeidsmiljøloven inntatt i NOU 2004: 5 til det såkalte Arbeidslivslovutvalget har også tilsvarende syn på jussen kommet til uttrykk på side 426-427 (min utheving):

Graviditet
I forlengelsen av dette er det nærliggende også å omtale likestillingsloven og spørsmål knyttet til graviditet. Det antas at en del gravide arbeidssøkere og arbeidstakere opplever å bli forbigått ved ansettelser, opprykk eller endog bli sagt opp på grunn av graviditet.

Likestillingsloven av 9. juni 1978 nr. 45 § 3 fastslår at forskjellsbehandling av kvinner og menn er forbudt. Lovens § 4 regulerer ansettelse og oppsigelse. Likestillingsloven innebærer at det vil være forbudt å legge vekt på om en søker er gravid ved tilsetting i ledige stillinger. Gravide kvinner kan ikke settes i en dårligere stilling enn andre på arbeidsmarkedet. Det må antas at dette også innebærer et forbud mot å spørre om arbeidssøkeren er gravid eller ikke. En slik forespørsel vil normalt ikke ha saklig grunn, idet arbeidsgiver vil være forhindret fra å vektlegge opplysningen. Det kan muligens stille seg annerledes hvis arbeidsgiver kan dokumentere at opplysningen kun vil habetydning for å tilpasse arbeidsmiljøet o.l.

Rettspraksis indikerer at det kan foreligge en viss adgang til å vektlegge graviditet dersom det er avgjørende for bedriften at den som ansettes kan arbeide i hele kontraktstiden, typisk ved midlertidige ansettelser i vikariater, tidsbegrensede prosjekter osv. Et eksempel knyttet til graviditet og midlertidige ansettelser er referert i Rt. 1988 side 766. Saken gjaldt en kvinne ansatt i et vikariat av en varighet på fire måneder. I jobbsøknaden unnlot hun å opplyse om graviditeten. Da søkeren bekreftet sin aksept av arbeidstilbudet opplyste hun at hun var gravid og ville fremme søknad om svangerskapspermisjon ca. en måned etter tiltredelse. Det var derfor klart at søkeren bare kunne arbeide i en kort periode av kontraktsperioden. Høyesterett kom, ut fra læren om bristende forutsetninger, til at virksomheten ikke var bundet av jobbtilbudet. Det forelå altså ikke noen bindende arbeidsavtale. Grunnet endringer i regelverket, særlig på basis av EØS-avtalen, er det grunn til å tro at resultatet hadde blitt et annet i dag. Det må i dag antas som gjeldende rett at det er et absolutt forbud mot å vektlegge arbeidssøkers graviditet ved ansettelse.

En svakhet ved dagens lovgivning er at gravide som har blitt utsatt for usaklig, og dermed ulovlige, spørsmål om graviditet i en ansettelsesprosess, ikke kan påklage dette til Likestillings- og diskrimineringsombudet, idet tilsynet etter arbeidsmiljøloven § 9-3 ligger utenfor dette ombudets kontroll, se diskrimineringsombudsloven § 1. 

Samtykke kan ikke utvide arbeidsgivers rett til opplysninger
Arbeidsgiveren har ikke anledning til å utnytte denne pressituasjonen ved å be om samtykke fra arbeidssøkeren til å få flere opplysninger. Dette er uttrykkelig uttalt i forarbeidene til arbeidsmiljøloven i Ot prp nr 49 (2004-05) s 314:

” Bestemmelsen er uttømmende med hensyn til hvilke helseopplysninger som kan innhentes i ansettelsesprosessen. Det er således ikke anledning til å innhente samtykke for å hente inn helseopplysninger som ikke er “nødvendige”.

Enkelte arbeidsgivere tolker dette som en viss tolker bibelen, og legger opp til en rekke lite relevante, men hypotetiske spørsmål om hvordan arbeidstakeren rent fysisk/helsemessig vil tenkes å kunne håndtere spesielle unntakssituasjoner som kan oppstå.

Opplysningene om sykefravær hos tidligere arbeidsgivere finnes jo faktisk hos nettopp tidligere arbeidsgivere. Enkelte arbeidsgivere kunne derfor være fristet til nettopp å kontakte tidligere arbeidsgivere for å innhente opplysninger om for eksempel sykefravær. Den siste setningen i arbeidsmiljøloven § 9-3 (1) er tatt inn nettopp for å hindre dette fra arbeidsgiver. Det arbeidsgiveren ikke kan innhente fra deg selv direkte, kan han heller ikke innhente fra andre, herunder tidligere arbeidsgivere.

Lovgiver åpnet for at det kan bli aktuelt å regulere mer i detalj hvilke opplysninger arbeidsgivere kan tillates å spørre om, men kom til at dette ikke var aktuelt. Det er ikke gitt spesielle forskrifter slik annet ledd åpner for.

Medisinske undersøkelser av arbeidssøkere og arbeidstakere
Adgangen til å la arbeidssøkere og arbeidstakere gjennomgå medisinske undersøkelser er ennå snevrere, og er regulert i arbeidsmiljøloven § 9-4:

 § 9-4. Medisinske undersøkelser av arbeidssøkere og arbeidstakere

(1) Arbeidsgiver kan bare kreve at medisinske undersøkelser skal foretas:

a) når det følger av lov eller forskrift,

b) ved stillinger som innebærer særlig risiko,

c) når arbeidsgiver finner det nødvendig for å verne liv eller helse.

(2) Departementet kan gi forskrift om vilkårene for å kreve medisinske undersøkelser etter denne paragraf.

Bestemmelsen er en avveining av hensynet til arbeidstakeres og arbeidssøkeres integritet, og arbeidsgiveres/potensiell arbeidsgivers behov for å få gjennomført medisinske undersøkelser. På samme måte som for innhenting av helseopplysninger etter arbeidsmiljøloven § 9-3 kan ikke arbeidsgivers adgang til undersøkelser utvides gjennom et samtykke fra arbeidssøkeren.

”Medisinske undersøkelser” er det man i dagligtale betegner helsekontroll, det vil si en undersøkelse av en person – en pasient – med tanke på å avdekke en mulig sykdom, skade eller lyte, med sikte på å behandle eller forebygge sykdom, eller utskriving av attest, bekreftelse eller erklæring om vedkommendes helse. En medisinsk undersøkelse kan for eksempel omfatte en samtale om sykdom i familien, sosiale forhold, tidligere sykdommer eller skader, aktuelle symptomer og sykdommer, kroppsfunksjoner og levevaner. Ved mer omfattende helsekontroller kan det gjøres utvendige undersøkelser som for eksempel å lytte på hjerte og lunger mv, teste synsstyrke/hørsel, eller undersøke biologisk materiale fra arbeidssøkeren eller den ansatte (blodprøve, urinprøve, utåndingsprøve mv). Ingen arbeidsgiver eller potensiell arbeidsgiver har hjemmel til å gjennomføre noen slik undersøkelse ved hjelp av tvang.

Krav om interesseavveining
For å kunne kreve at arbeidssøkere eller arbeidstakere gjennomgår slike medisinske tester som nevnt i arbeidsmiljøloven § 9-4, må arbeidsgivere også samtidig oppfylle de alminnelige kravene etter arbeidsmiljøloven § 9-1.  Etter denne bestemmelsen må det foretas en vurdering for å se om tiltaket i form av den medisinske undersøkelsen tilfredsstiller kravet til forholdsmessighet og proporsjonalitet. Sagt med andre ord må det foretas en avveining av virksomhetens behov for kontrolltiltaket på den ene side og de ulemper arbeidstakerne vil bli påført av kontrollen på den annen side. Denne interesseavveiningen må gå i arbeidsgiverens favør, og kan ikke fravikes i arbeidsavtale, tariffavtale eller ved samtykke.

Selv om man skulle komme til at interesseavveiningen går i arbeidsgiveren favør, og således er saklig og lovlig, har arbeidsgiver ingen hjemmel til å gjennomføre den medisinske undersøkelsen med tvang. For en arbeidstaker kan imidlertid nekting av slik lovlig medisinsk undersøkelse på personalmessige og eventuelt arbeidsrettslige konsekvenser.

Psykiatriske undersøkelser, ferdighetsprøver mv
Også psykiatriske undersøkelser med sikte på å avdekke psykiske tilstander faller inn under begrepet ”medisinske undersøkelser” etter bestemmelsen. Dette omtales gjerne som kliniske helseundersøkelser, i motsetning til biologiske undersøkelser. Undersøkelser i form av ferdighetsprøver, tester, gjerne begrenset på tid er kartleggingsverktøy som har bredt om seg. Slike tester kan ligge i et grenseland for hva som anses som helseopplysninger. Normalt vil slike tester antakelig ikke kunne sies å gi uttrykk for noen helseopplysninger, og derfor ikke omfattes av kravet i arbeidsmiljøloven § 9-4. I den grad slike tester bevisst eller ubevisst får arbeidssøkere og/eller ansatte til å avgi helseopplysninger utover hva det er saklig behov for, vil de imidlertid rammes av forbudet i § 9-3 og § 9-4.

Stillinger med en eller annen form for sertifikatplikt, for eksempel piloter, sjåfører, kapteiner eller T-baneførere, er eksempler på stillinger hvor det følger av lov eller forskrift at medisinske undersøkelser kan foretas, se § 9-4 (1) bokstav a).

Med stillinger som innebærer særlig risiko etter § 9-4 (1) bokstav b) menes stillinger der arbeidstakeren ofte har arbeidsoppgaver hvor konsekvensene av feil i utførelsen er særlig store, enten for arbeidstakeren selv, for tredjeperson eller har store samfunnsmessige konsekvenser, og hvor det derfor må stilles særlige krav til aktsomhet og oppmerksomhet.

Tilfeller hvor arbeidsgiveren kan finne det nødvendig å anvende hjemmelen i § 9-4 (1) bokstav c) kan være både i relasjon til arbeidstakeren selv, andre arbeidstakere eller tredjepersoner.  I forarbeidene er det uttalt at nødvendighetskriteriet skal tolkes strengt, og at faren må være alvorlig og fremstå som konkret, nærliggende og sannsynlig.

Opplysninger om seksuell orientering mv ved ansettelse
Det er også forbudt å be arbeidssøkere gi opplysninger om seksuell legning, samlivsform ved ansettelse, med mindre det er begrunnet i stillingens karakter eller inngår i formålet for vedkommende virksomhet, se arbeidsmiljøloven § 13-4. Dersom arbeidstakere kan bli spurt om dette som følge av stillingens karakter, skal det angis i utlysningen for stillingen, se arbeidsmiljøloven § 13-4 annet ledd.

§ 13-4. Innhenting av opplysninger ved ansettelse

(1) Arbeidsgiver må ikke i utlysing etter nye arbeidstakere eller på annen måte be om at søkerne skal gi opplysninger om seksuell orientering, hvordan de stiller seg til politiske spørsmål eller om de er medlemmer av arbeidstakerorganisasjoner. Arbeidsgiver må heller ikke iverksette tiltak for å innhente slike opplysninger på annen måte.

(2) Forbudet i første ledd gjelder ikke dersom innhenting av opplysninger om hvordan søkerne stiller seg til politiske spørsmål eller om de er medlemmer av arbeidstakerorganisasjon er begrunnet i stillingens karakter eller det inngår i formålet for vedkommende virksomhet å fremme bestemte politiske syn og arbeidstakerens stilling vil være av betydning for gjennomføringen av formålet. Tilsvarende gjelder for opplysninger om søkerens eventuelle homofile legning eller samlivsform. Dersom slike opplysninger vil bli krevet, må dette angis i utlysingen av stillingen.

 Tilsvarende forbud mot å spørre arbeidssøkere om hvordan de stiller seg ti bestemte religiøse eller kulturelle spørsmål har vi i diskrimineringsloven § 7.

Gentester av arbeidssøkere i fremtiden?
En av våre mest kjente fremtidstenkere – jussprofessor Jon Bing – gikk nylig ut og fortalte at han ser for seg at arbeidsgiverne i fremtiden vil være opptatt av å få gentester av arbeidssøkere. Idag er det et forbud mot både det å be om, motta, besitte, eller bruke slike opplysninger i medhold av bioteknologiloven § 5-8. Dette innebærer både et forbud for eksisterende og potensielle arbeidsgivere mot å spørre om genetiske tester er utført av den arbeidssøkende, og et forbud mot systematisk kartlegging av arvelig sykdom i familien. De hurtige teknologiske fremskritt som man nå opplever vil sette arbeidstakernes personvern på stadig større prøver. Å få avklart risikoen for nedarvede sykdommer, helsemessige svakheter og eventuelt intelligens på bestemte områder, ligger da snublende nær. Her finner du artikkelen.

1 NAVs hjemmel for innsyn i pasientjournaler

For å kreve innsyn i personers pasientjournaler har NAV påberopt seg bestemmelser i folketrygdloven kapittel 21, blant annet § 21-4 som lyder (min utheving av det relevante her):

§ 21-4. Innhenting av opplysninger og uttalelser
Arbeids- og velferdsetaten, Helsedirektoratet eller det organ Helsedirektoratet bestemmer har rett til å innhente de opplysninger som er nødvendige for å kontrollere om vilkårene for en ytelse er oppfylt eller har vært oppfylt i tilbakelagte perioder eller for å kontrollere utbetalinger etter en direkte oppgjørsordning. Opplysninger kan innhentes fra helsepersonell, andre som yter tjenester forutsatt at de gjør det for trygdens regning, arbeidsgiver, tidligere arbeidsgiver, postoperatør, utdanningsinstitusjon, barnetilsynsordning, offentlig virksomhet, pensjonsinnretning, forsikringsselskap og annen finansinstitusjon. Den som blir pålagt å gi opplysninger, plikter å gjøre dette uten godtgjørelse.

Helsepersonell plikter etter krav fra Arbeids- og velferdsetaten, Helsedirektoratet eller det organ Helsedirektoratet bestemmer å undersøke eller intervjue en pasient og gi de erklæringer og uttalelser som er nødvendige for å kunne vurdere rettigheter og plikter etter loven her. Det samme gjelder andre som yter tjenester, forutsatt at de gjør det for trygdens regning, og andre særskilt sakkyndige. I en legeerklæring om sykefravær plikter legen å oppgi om en sykdom eller skade kan ha sammenheng med arbeidssituasjonen. Arbeids- og velferdsdirektoratet fastsetter godtgjørelsen for uttalelser og erklæringer som nevnt etter drøfting med berørte organisasjoner. Det kan ikke kreves betaling fra pasienten i forbindelse med innhenting av erklæringer og uttalelser. Departementet kan gi forskrift om at erklæringer og uttalelser skal sendes elektronisk til Arbeids- og velferdsetaten.

Ved innhenting av opplysninger mv. etter første og andre ledd gjelder reglene i § 21-4 c.

Arbeids- og velferdsetaten kan pålegge helseinstitusjoner, fengsler og boformer for heldøgns omsorg og pleie å gi rutinemessige meldinger om innskriving og utskriving av klienter. Skoler kan pålegges å gi rutinemessige meldinger når elever har fravær som kan skyldes utenlandsopphold.

De som blir pålagt å gi opplysninger, erklæringer og uttalelser, plikter å gjøre dette uten hinder av taushetsplikt.

Arbeids- og velferdsetaten, Helsedirektoratet eller det organ Helsedirektoratet bestemmer har videre rett til å innhente nødvendige opplysninger ved bevissikring etter reglene i tvisteloven § 28-3 tredje ledd og § 28-4 eller ved politiet. Krav om bevissikring fremmes for den tingrett hvor de som skal avhøres, bor eller oppholder seg eller realbevis skal undersøkes.

Det fremgår av denne bestemmelsen at ved begjæring om innsyn i pasientjournaler skal fremgangsmåten i § 21-4c følges, som lyder:

§ 21-4c. Nærmere om innhenting av opplysninger
Adgangen til innhenting av opplysninger etter § 21-4 første ledd i saker om stønad etter loven her og ved rutinemessig kontroll av behandlere omfatter ikke innhenting av fullstendig pasientjournal. Det kan imidlertid kreves spesifiserte eller redigerte utdrag av journalen når dette anses nødvendig.

Det innhentende organ skal oppgi formålet med opplysninger og erklæringer mv. som innhentes etter § 21-4 eller § 21-4 a første ledd. Det skal videre opplyses om hjemmelen for innhentingen og om klageadgangen, se forvaltningsloven § 14. Dersom det i saker som nevnt i andre ledd i paragrafen her er fare for at kontrollhensyn motvirkes, kan formålet oppgis etter at opplysningene er utlevert.

Personopplysningslovens regler om informasjonsplikt og om behandling av opplysninger, herunder tilgang, oppbevaring, viderebefordring og sletting, gjelder for opplysninger innhentet etter reglene i loven her, med de unntak som følger av § 21-4 b.

Reglene i tvisteloven om begrensninger i plikten til å avgi forklaring mv. gjelder tilsvarende ved anvendelsen av bestemmelsene i § 21-4 og § 21-4 a første ledd.

Opplysninger, uttalelser og erklæringer etter § 21-4 og § 21-4 a første ledd skal gis uten ugrunnet opphold.

Dersom forhold ved en behandlers praksis gir grunnlag for å anta at det har skjedd urettmessige utbetalinger fra trygden, eventuelt ved et samarbeid mellom behandler og stønadstaker, kan det kreves fullstendig og uredigert pasientjournal. Krav om dette skal framsettes av Arbeids- og velferdsdirektoratet eller Helsedirektoratet eller av særskilt utpekte enheter.

2 NAVs informasjonsplikt etter personopplysningsloven

Som man ser av ovenstående uthevede tekst i § 21-4c fjerde ledd gjelder blant annet personopplysningslovens krav om informasjonsplikt for NAV. Den viktige bestemmelser i forhold til dette temaet finnes i § 20 som lyder:

§ 20. Informasjonsplikt når det samles inn opplysninger fra andre enn den registrerte
En behandlingsansvarlig som samler inn personopplysninger fra andre enn den registrerte selv, skal av eget tiltak informere den registrerte om hvilke opplysninger som samles inn og gi informasjon som nevnt i § 19 første ledd så snart opplysningene er innhentet. Dersom formålet med innsamling av opplysningene er å gi dem videre til andre, kan den behandlingsansvarlige vente med å varsle den registrerte til utleveringen skjer.

Det fremgår av første ledd at plikter NAV som hovedregel å informere pasientene, av eget tiltak, om hvilke opplysninger som samles inn, og NAV skal også gi nærmere opplysninger som fremgår av § 19 første ledd, som lyder:

§ 19. Informasjonsplikt når det samles inn opplysninger fra den registrerte
Når det samles inn personopplysninger fra den registrerte selv, skal den behandlingsansvarlige av eget tiltak først informere den registrerte om
a) navn og adresse på den behandlingsansvarlige og dennes eventuelle representant,
b) formålet med behandlingen,
c) opplysningene vil bli utlevert, og eventuelt hvem som er mottaker,
d) det er frivillig å gi fra seg opplysningene, og
e) annet som gjør den registrerte i stand til å bruke sine rettigheter etter loven her på best mulig måte, som f.eks. informasjon om retten til å kreve innsyn, jf. § 18, og retten til å kreve retting, jf. § 27 og § 28.

Den registrerte har ikke krav på varsel etter første ledd dersom
a) Innsamlingen eller formidlingen av opplysningene er uttrykkelig fastsatt i lov,
b) varsling er umulig eller uforholdsmessig vanskelig, eller
c) det er på det rene at den registrerte allerede kjenner til informasjonen varslet skal inneholde.

Når varsling unnlates med hjemmel i bokstav b, skal informasjonen likevel gis senest når det gjøres en henvendelse til den registrerte på grunnlag av opplysningene.

Varsling er ikke påkrevd dersom det er på det rene at den registrerte allerede kjenner til informasjonen i første ledd.

3 NAVs praksis med å ikke gi pasientene informasjon var gal

Kravet om å gi informasjon til pasientene har imidlertid NAV hittil i en rekke saker bortfortolket dit hen at de ikke har plikt til å informere pasientene om hva de innhenter av opplysninger fra pasientjournaler, fordi varslingsplikt ikke gjelder når innsamlingen har direkte hjemmel i lov, se personopplysningsloven § 20 annet ledd bokstav a).

Denne praksisen ble blant annet klart uttalt av NAV i dette intervjuet i ABC Nyheter i august 2009. Som man ser gikk NAV så langt som at de insisterte på hemmelighold overfor pasienten på sitt innsyn i pasientjournaler.

Også i sitt høringssvar 29.5.09 til Personvernkommisjonens rapport inntatt i NOU 2009:1 Individ og integritet uttrykker NAV at de anser at de har rett til å ikke gi pasienten informasjon (se siste avsnitt i brevet).

4 Datatilsynets vedtak 2.10.09

Datatilsynet er imidlertid uenig i denne vurderingen, og har fattet et vedtak 2.10.09, hvor de gir NAV frist til 4 uker på å endre praksis. Datatilsynets vedtak lyder:

Vedtak
Med hjemmel i personopplysningslovens § 46 fatter Datatilsynet følgende vedtak:

NAV skal snarest, og senest innen fire uker fra vedtaks dato, etablere rutiner i henhold til personopplysningslovens § 14, for å sikre at pasienter gis informasjon i medhold av personopplysningslovens § 20, når det hentes inn opplysninger fra pasientjournaler i forbindelse med etterkontroll, jf folketrygdlovens §§ 21-4 flg.

Dette vedtaket ble påklaget til Personvernnemnda av NAV. I vedtak 24.3.2010 ga Personvernnemnda fullt medhold til Datatilsynet. Konsekvensen av dette er at NAV har måttet endre sin praksis.

Poenget illustrert ved tapping av navlestrengsblod

De siste årene har det pågått en debatt om helsepersonell ved helseforetakene, særlig jordmødre, skal måtte delta i enkelte pasienters ønske om å få tappet navlestrengsblod fra navlestrengen til nyfødte barn. De private biobanker som tilbyr dette hevder at flere sykdommer som kreft, MS og diabetes hos barn opp til 15 år, i stor grad kan behandles med egne stamceller fra navlestrengsblod. Det fremheves at stamceller hentet fra navlestrengen er kjent for å ha en større evne enn adulte stamceller til å produsere forskjellige typer menneskelig vev. Dette vil man legge til rette for å anvende for å utvikle behandlingsmetoder for alvorlige sykdommer hos mennesker.

Konkret foregår slik sikring av navlestrengsblod normalt ved uttrekk i to små reagensglass, som bør trekkes ut av navlestrengen så snart som mulig – og senest 15 minutter etter fødselen. Materialet blir deretter transportert til utenlandske laboratorier som tilbyr dette, og fryst ned i flytende nitrogen til 196 grader celsius, og kan angivelig ligge slik i inntil 20 år. Frem til i dag er det noen hundretalls norske foreldre som har benyttet dette tilbudet fra utenlandske private aktører. De mest kjente aktørene på dette markedet er:

• http://www.cryo-save.com/no/
• http://www.stemcare.dk/

Eierskap til eget biologisk materiale

Det rettslige utgangspunktet er klart – pasienten er selv eier av alle typer fysisk materiale fra egen kropp, som for eksempel morkake, blod, vev, celler, legemsdeler, tenner mv. Fødende mødre med alminnelig rettslig handlekraft vil også i kraft av foreldreansvaret ha tilsvarende rett til å ta beslutninger på vegne av biologisk materiale tilhørende de nyfødte, se pasientrettighetsloven § 4-4. Sagt på en annen måte er det altså mor som eier sin egen morkake, navlestreng og annet materiale, også etter at det har kommet ut i forbindelse med en fødsel.

Et eksempel på hvordan denne rettigheten gir seg utslag i øvrig lovgivning har man i helseforskningsloven av 20.6.08 nr 44 som trådte i kraft 1.7.2009. Etter denne loven må det innhentes et samtykke fra pasienten for at humant biologisk materiale skal kunne benyttes til forskning.

De aller fleste fødende betrakter normalt sin egen morkake og navlestreng som medisinsk avfall etter forløsningen. Samtidig er de også normalt såpass utmattet etter en fødsel, at de ikke ofrer morkake, navlestreng, blod og annet en tanke. Med mindre mor gjør det klart at hun har spesielle ønsker med tanke på behandling av sin egen morkake, navlestreng eller annet materiale, vil helsepersonell som behandler dette som normalt biologisk avfall, opptre i tråd med lovgivningens forutsetning om implisitt samtykke.

Det er imidlertid også pasienter som av ulike grunner ønsker å selv ta vare på morkake og navlestrengen. Årsaken til dette kan for eksempel være en antroposofisk livsanskuelse, og det er kjent at norsk helsepersonell i fremtredende posisjoner har tilberedt og spist sin egen morkake etter å ha tilberedt den i en form for ragu.

En annen årsak som har bredd om seg de seneste årene er ønsket om å sikre navlestrengsblod fra nyfødte, for så å fryse ned stamcellene i private biobanker. Tanken bak dette ønsket er ofte at pasientene mener det vil bli mulig å benytte dette for å behandle barnet ved alvorlige sykdommer i fremtiden. Sentrale medisinske eksperter ved blant annet Rikshospitalet gikk ut i begynnelsen av 2005 og mente at de angivelig kunne forby fødende å tappe navlestrengsblod. Dette har de senere gått tilbake på, idet det ikke fantes noe rettslig grunnlag for et forbud. Men har slik faglig motstand fra medisinsk ekspertise noe å si for pasienter som har en annen tro?

Selv har jeg ingen god bakgrunn for noen faglig formening om det medisinske grunnlaget for slik sikring av stamceller fra navlestrengsblod for senere behandling. Det er slik jeg ser det antakelig neppe noen grunn til å stille spørsmål ved hva våre fremste medisinske eksperter sier om de medisinske mulighetene til dette i dag.I denne rapporten fra november 2004I denne rapporten fra november 2004 kan du se hvordan den medisinske ekspertisen vurderer mulighetene til kunne utnytte stamceller fra navlestrengsblod.

Mitt anliggende er å synliggjøre hvilken rettslig regulering dette er undergitt, og som gjelder generelt for enhver pasient. Og jussen tillater her, som på mange andre områder i helseretten, langt større frihet for pasienten enn det syn fremtredende medisinskfaglige eksperter har på området. Pasienten trenger rettslig rett og slett ikke å finne seg i å bli avvist fra å få gjennomført dette.

Alene i kraft av sitt eget eierskap til sitt eget og barnets biologiske materiale kan pasienten i stor grad selv disponere over eget humant biologisk materiale. Det er sykehuset som trenger samtykke fra pasienten for sin behandling. Normalt kan man legge til grunn at det foreligger et implisitt samtykke for helsepersonellet til å foreta forsvarlig fjerning/behandling av morkake med navlestreng og navlestrengsblod etter pasientrettighetsloven § 4-2 første ledd. Pasienter som selv skulle ønske å håndtere dette, kan fritt gjøre det.

Avgivelse av blod til blodbanker, donering av organer til organtransplantasjon og avgivelse av egg og sæd til kunstig befruktning, er eksempler på pasienters frivillige avgivelse av eget biologisk materiale for anvendelse på andre. Slik bruk krever innhenting av skriftlig samtykke fra avgiveren, se henholdsvis blodforskriftens § 1-5, transplantasjonsloven § 1 (se dog noen unntak i § 6) og bioteknologilovene § 2-9.  

Forbudet mot kommersiell utnytting av biologisk materiale

Pasientene har ikke adgang til kommersiell utnyttelse av slikt navlestrengsblod ved å tilby det for salg til andre, se transplantasjonsloven § 10a som lyder:

§ 10a. Kommersiell utnytting av organer, deler av organer og celler og vev som sådan fra mennesker er   forbudt.

       Det samme gjelder kommersiell utnytting av celler og vev som sådan fra aborterte fostre.

Dette er en regel som i stor grad er felles innenfor EU/EØS i kraft av Europarådets konvensjon om menneskerettigheter og biomedisin artikkel 21.

Pasienter som gjennomfører dette kan derfor ikke tilby sitt eget navlestrengsblod for salg.

Bør helsepersonell bidra med uttrekk av navlestrengsblod?

Helseforetakene bør også tenke gjennom om det er fornuftig eller mer hensiktsmessig å anmode eget helsepersonell om ikke å bistå med å trekke ut slikt navlestrengsblod fra navlestrengen. Pasientene har som hovedregel krav på å få lov til å ta med seg en representant ved all behandling, se pasientrettighetsloven § 3-1 tredje ledd. Kun hvis det vil innebære et uforsvarlig forhold kan dette nektes av sykehuset. Normalt vil deltakelse av nærmeste familie være fullt ut forsvarlig i forbindelse med en fødsel, så det skal foreligge konkrete grunner før pasienten blir nektet å ha en annen representant tilstede. Alternativt må fedre eller andre som den fødende tillater få tilgang til morkake og navlestrengsblod, for så å transportere det utenfor sykehusets område, for privat uttrekking av navlestrengsblodet.

Og skulle noe helseforetak systematisk forsøke å stanse dette, vil nok representantene for de private biobankene i utlandet, fort vite å kjenne sin besøkelsestid, og vil kunne tilby fødende å ha med en representant som er profesjonell til å ivareta hygienekrav mv på et bedre vis enn tilfeldig valgte representanter. Dette er neppe en bedre løsning for helseforetakene, pasientene og samfunnet.

Det er en forutsetning for at pasienten skal kunne gjennomføre dette som beskrevet ovenfor at det ikke strider mot kravet til faglig forsvarlighet etter helsepersonelloven § 4. I forbindelse med fødsler kan særlig kravet til hygiene og forsvarlige arbeidsforhold for helsepersonellet sentralt. Det skal imidlertid normalt ikke så mye tilrettelegging til fra sykehusets side for å kunne ivareta et slikt ønske fra den fødende.

Som man ser gir lovgivningen pasienten såpass sterke juridiske rettigheter at helseforetakene neppe har noe å tjene på å legge hindringer i veien for slik begrenset bistand til de fødende. Det vil normalt måtte vurderes som en bedre løsning at jordmor benytter noen få sekunder/minutter til slik bistand, i forbindelse med en fødsel, enn at man systematisk tvinger pasientene til selv å påberope seg sine juridiske rettigheter til eget materiale, pålegger helseforetaket og –personalet å holde seg unna morkaken, og selv organiserer slik at en medhjelper trekker ut dette navlestrengsblodet.

Retningslinjer fra Helse- og omsorgsdepartementet

Helse- og omsorgsdepartementet har i juli 2005 utgitt retningslinjer for tapping av navlestrengsblod ved offentlige fødeavdelinger, som ivaretar dette juridiske bakgrunnsbildet. Av dette rundskrivet fremkommer:

”Innenfor rammen av hva som anses faglig forsvarlig og praktisk mulig, anmodes derfor alle helseforetak om å legge til rette for at kvinner/par som ønsker det, skal få anledning til å benytte eksisterende tilbud om tapping og oppbevaring av navlestrengsblod fra fødsel. Sykehuset må vurdere om tapping av navlestrengsblod forsvarlig kan passes inn i fødselssituasjonen når det tas hensyn til blant annet hygiene, forsvarlig avfallshåndtering, pass og innretning av rom. ”

Konsekvenser på andre områder

Jussen på dette området kan overføres til andre deler av helsevesenet. Ønsker man selv for eksempel å ville ha en finger, tå eller annen kroppsdel fra en selv på formalin hjemme i sin egen bolig, kan man med loven i hånd kreve dette etter gjeldende rett.  Men man bryter loven dersom man for eksempel går ut på markedet på internett og selger dette senere.  

I USA har det i mange år allerede vært flere pårørende som sørger for nedfrysing av sine familiemedlemmers levninger etter sin død, i den tro at man en gang i fremtiden skal kunne vekke dem til live igjen. Selv om en slik tro på fremtiden fremstår som betydelig mer outrert enn den hjemlige debatten om bruk av stamceller fra navlestrengsblod, forhindrer ikke det at enkelte pasienter kan ønske å gjøre det. Så får vi andre heller smile litt av det hele – men nekte dem å gjøre det kan vi ikke!

Biologiske prøver kan være for eksempel blodprøver, vevsprøver/biopsier og morkake med navlestreng.

Regelverket rundt dette nye registeret finnes i den såkalte helseforskningsloven (Lov om medisinsk og helsefaglig forskning 20.6.08 nr 44), som trådte i kraft 1.7.09.

Hovedregelen i norsk rett er at ingen medisinske forskningsprosjekter kan gjennomføres uten forskningsdeltakernes informerte og uttrykkelige samtykke. Denne hovedregelen er for medisinsk forskning lovfestet i helseforskningsloven § 13 som lyder:

§ 13. Hovedregel om samtykke
Det kreves samtykke fra deltakere i medisinsk og helsefaglig forskning, med mindre annet følger av lov.

Samtykket skal være informert, frivillig, uttrykkelig og dokumenterbart. Samtykket skal bygge på spesifikk informasjon om et konkret forskningsprosjekt med mindre det er adgang til å avgi et bredt samtykke, jf. § 14.

Dersom forskningsdeltakeren kan anses å være i et slikt avhengighetsforhold til den som ber om samtykke, at forskningsdeltakeren vil kunne føle seg presset til å gi samtykke, skal det informerte samtykket innhentes av en annen som forskningsdeltakeren ikke har slikt forhold til.

Departementet kan gi forskrifter om krav til samtykke.

All kommersiell utnyttelse av humant biologisk materiale, helseopplysninger eller forskningsdeltakerne er forbudt, se helseforskningsloven § 8.

Loven åpner for at ulike regionale komiteer for medisinsk og helsefaglig forskningsetikk (REK) kan godkjenne at det benyttes biologisk materiale som er innsamlet fra pasienter i helsetjenesten, uten at det innhentes individuelt samtykke fra pasientene til forskningen, hvis det er tale om medisinske forskningsprosjekter av stor samfunnsmessig interesse. Før slik godkjenning eventuelt gis er det en forutsetning at hensynet til deltakernes velferd og integritet er ivaretatt, se helseforskningsloven § 28 første ledd. Nærmere informasjon om REK finner du på denne hjemmesiden.

Pasientene kan reservere seg mot ens eget biologiske materiale kan benyttes i slik forskning, se helseforskningsloven § 28 annet og tredje ledd:

§ 28. Adgang til bruk av biologisk materiale som er innsamlet i helsetjenesten til forskning
Den regionale komiteen for medisinsk og helsefaglig forskningsetikk kan bestemme at humant biologisk materiale innsamlet i helsetjenesten som ledd i diagnostisering og behandling, kan eller skal brukes til forskningsformål uten innhenting av pasientens samtykke. Dette kan bare skje dersom slik forskning er av vesentlig interesse for samfunnet og hensynet til deltakernes velferd og integritet er ivaretatt. Den regionale komiteen for medisinsk og helsefaglig forskningsetikk kan sette vilkår for bruken.

Pasienten skal på forhånd ha blitt informert om at humant biologisk materiale i visse tilfeller kan benyttes til forskning og må ha fått adgang til å reservere seg mot forskning på humant biologisk materiale.

Det skal opprettes et elektronisk register med oversikt over de pasientene som har reservert seg mot at deres biologiske materiale benyttes til forskning.

Reserveringen skjer ved å fylle ut et eget skjema som du finner her, og ved å sende det til den oppgitte adressen. Som pasient har en kun anledning til å enten reservere seg mot dette i sin helhet, eller ikke. Det er ikke åpnet mulighet for noen gradert reservasjon (reservasjon mot enkelte typer forskning) slik man finner i andre reservasjonsregistre utenfor helsevesenet.

En slik rettighet har liten verdi hvis ikke pasientene blir informert om sine rettigheter til å reservere seg. Helseforskningsloven forutsetter at alle pasienter som avgir prøver til diagnostikk og behandling skal informeres og gis mulighet til å reservere seg. Alle helseforetak har derfor fått tilsendt informasjonsbrosjyrer, som de skal dele ut til pasienter som avgir prøver til diagnostikk og behandling.

1. Befruktede eggs rettslige vern – preimplantasjonsteknikk

Teknologien har gjort det mulig med genetisk modifisering av befruktede egg. Adgangen til dette er imidlertid strengt regulert i blant annet bioteknologiloven. Med preimplantasjonsdiagnostikk menes en genetisk undersøkelse av befruktede egg utenfor kroppen før innsetting i livmoren, herunder undersøkelse av kjønn.

I medhold av bioteknologiloven § 2A-1 annet ledd kan preimplantasjonsteknikk kun tilbys par der en eller begge er bærere av alvorlige monogen eller kromosomal sykdom. Formålet med å tilby preimplantasjonsteknikk er å utelukke alvorlig sykdom og arvelig sykdom hos et kommende barn.

I tillegg kan preimplantasjonsdiagnostikk ha som formål å undersøke det befruktede eggets vevstype for å få et barn som kan bli stamcelledonor til et søsken med en alvorlig arvelig, sykdom. Dette var et resultat av en lovendring etter den såkalte Mehmet-saken. Med søsken menes barn av den ene av foreldrene eller begge.

Ut over dette er det ikke tillatt å genetisk modifisere befruktede egg.

2. Fosterets reduserte vern ved alvorlige utviklingsavvik mv – fosterdiagnostikk

Fostre som har alvorlig sykdom eller utviklingsavvik, kan ofte identifiseres ganske tidlig i svangerskapet gjennom fosterdiagnostikk, og på den måte bli utsatt for ønske om å bli tatt bort av den/de foreldre som blir klar over slik sykdom/avvik.
Fosterdiagnostikk er regulert i bioteknologiloven kapittel 4. Med fosterdiagnostikk menes undersøkelse av celler, foster eller en gravid kvinne med formål å få informasjon om fosterets genetiske egenskaper eller for å påvise eller utelukke sykdom eller utviklingsavvik hos fosteret.

Også ultralydundersøkelser vil falle inn under lovens regulering av fosterdiagnostikk dersom formålet er å påvise eller utelukke sykdom eller utviklingsavvik hos fosteret. Ultralydundersøkelser i den alminnelige svangerskapsomsorgen anses imidlertid ikke som fosterdiagnostikk, og er ikke underlagt disse begrensningene.

Fosterdiagnostikk kan etter bioteknologiloven kun utføres når det foreligger indikasjon for fosterdiagnostikk. Indikasjoner for fosterdiagnostikk er omtalt i Ot.prp nr 64 (2002-2003) side 68 samt i Helsedirektoratets rundskriv IK-1077, som angir følgende situasjoner hvor fosterdiagnostikk kan tilbys:

1. Foreldre som tidligere har fått et barn med kromosomsykdom

2. Foreldre som tidligere har fått et barn med nevralrørsdefekt

3. Foreldre som tidligere har fått et barn med medfødt stoffskiftesykdom hvor det er mulig å utføre fosterdiagnostikk

4. Foreldre som tidligere har fått et barn med alvorlig X-bundet recessiv sykdom eller hvor det er høy risiko for at kvinnene er bærer av slikt sykdomsanlegg

5. Hvor en av foreldrene er bærer av en kromosomanomali og dermed har høy risiko for å få barn med alvorlig utviklingsforstyrrelse.

6. Foreldre som har klart øket risiko for å få barn med en kromosomsykdom på grunn av kvinnens alder. Det har hittil vært mulig å tilby slike undersøkelser for kvinner over 38 år.

I tillegg kan fosterdiagnostikk tilbys dersom en ultralydundersøkelse har vist tegn på kromosomavvik hos fosteret.

3. Fosterets vern som pasienter – fra fødselstidspunktet

Utgangspunktet i norsk rett er at man oppnår fulle pasientrettigheter straks man blir født. Fra det er født har barnet status som ”pasient” etter pasientrettighetsloven § 1-3. Frem til dette tidspunktet er fosteret en del av mors kropp, og dets rettigheter er i en viss grad styrt av mors valg.

Fra fødselstidspunktet nyter fosteret samfunnets fulle lovfestede vern, herunder:

• fulle pasientrettigheter etter pasientrettighetsloven § 1-3
• barnelovens bestemmelser om barns rettigheter
• barnevernlovens bestemmelser med flere inngrepshjemler til barnets beste
• omsorgsovertakelse/omplassering hvis nødvendig for barnet
• rett til løpende helsekontroll
• helsepersonell – helsesøstre som har lovfestet plikt til å sørge for nødvendig helsekontroller /-hjelp
• barneombud som taler barnas sak
• beskyttelse som individer etter en rekke bestemmelser i Menneskerettsloven (norsk inkorporasjon av Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjonen, Barnekonvensjonen og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter

4. Fosterets relative vern – relativt vern etter EMK, BK mv

Dette betyr ikke at fostre er uten vern før det er født. Som ufødt foster har man et relativt vern, som blir stadig sterkere etter hvert som man kommer lenger og lenger i svangerskapet.
Fostre nyter for det første et visst vern etter EMK artikkel 2:

 Art 2. Right to life
1. Everyone’s right to life shall be protected by law.

Et visst relativt vern for fostre følger også av Barnekonvensjonens artikkel 6 samt fortalen til denne konvensjonen. Det samme kan utledes av FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 6 nr 1.

5. Fosterets relative vern – abortlovens rammer

Retten til fri abort i de første fulle 12 uker av svangerskapet illustrerer at fostre i realiteten mangler et reelt rettslig vern i denne innledende perioden. Vernet fosteret i realiteten har i denne perioden, er helt opp til hva mor velger å gjøre.

Far har ingen rettslig anledning til å tvinge igjennom abort eller forhindre at det utføres abort hvis mor vil.

I perioden fra og med 13. til og med 18. uke, må kvinner som ønsker abort få godkjennelse av Primærnemnda. I denne perioden blir det opp til Primærnemnda å vurdere om de vilkår/indikasjoner som er angitt i abortloven § 2 tredje ledd er oppfylt. Hvis mor ikke får medhold i Primærnemnda kan hun klage til Klagenemnda. Hvis heller ikke Klagenemnda gir mor rett til svangerskapsavbrudd, vil fosterets rett til liv vinne frem.

Fra og med 19. svangerskapsuke har fosteret et sterkere vern mot å bli fjernet. Så sant fosteret er levedyktig skal det som hovedregel ikke foretas svangerskapsavbrudd. Fosteret har fra dette tidspunktet ennå ikke alminnelige pasientrettigheter, men har et visst relativ rett til liv.

Hvis det skulle oppstå en situasjon hvor det å fortsette svangerskapet skulle medføre overhengende fare for den gravides liv eller helse, er det imidlertid adgang til å gjennomføre svangerskapsavbrudd også fra og med 19. svangerskapsuke. Slike situasjoner kan være hvor mor må påbegynne cellegiftbehandling på grunn av kreft i 19. eller 20. svangerskapsuke. I slike tilfeller vil mors helse gå foran fosterets rett til liv. Dersom fosteret har nådd levedyktig alder, kan det imidlertid bli gjennomført keisersnitt, så sant mor gir sin aksept til det.

6. Fosterets vern mot rusmisbrukende mødre

Selv om fostre ikke har alminnelige pasientrettigheter ennå, nyter fostre imidlertid vern i andre bestemmelser. En av de sentrale bestemmelser finner en i sosialtjenesteloven § 6-2a, som tillater å holde gravide som misbruker rusmidler på en slik måte at det er overveiende sannsynlig at barnet vil bli født med skade, tilbake i institusjon under tvang i inntil hele svangerskapet. Bestemmelsen lyder:

§ 6-2a. Tilbakeholdelse av gravide rusmiddelmisbrukere
Det kan vedtas at en gravid rusmiddelmisbruker uten eget samtykke skal tas inn på institusjon utpekt av regionalt helseforetak, jf. lov 2. juli 1999 nr. 61 om spesialisthelsetjenesten m.m. § 2-1a annet ledd, og holdes tilbake der i hele svangerskapet dersom misbruket er av en slik art at det er overveiende sannsynlig at barnet vil bli født med skade, og dersom hjelpetiltak etter § 6-1 ikke er tilstrekkelig. Fylkesnemnda skal samtidig ta stilling til om det skal være adgang til å ta urinprøver av den gravide under institusjonsoppholdet.

Inntakets formål er å hindre eller begrense sannsynligheten for at barnet påføres skade. Under oppholdet skal det legges vekt på at kvinnen tilbys tilfredsstillende hjelp for sitt rusmiddelmisbruk og for å bli i stand til å ta vare på barnet.

Sosialtjenesten skal, i samråd med institusjonen, minst hver tredje måned vurdere om det fortsatt er grunnlag for tilbakeholdelse. Tilbakeholdelsen kan bare fortsette dersom sosialtjenesten treffer avgjørelse om det innen denne fristen.Sosialtjenesten kan la være å sette et vedtak i verk om forholdene tilsier det. Er vedtaket ikke satt i verk innen to uker, faller det bort.Et midlertidig vedtak etter første ledd kan treffes av sosialtjenesten dersom de interesser bestemmelsen skal ivareta kan bli vesentlig skadelidende dersom vedtaket ikke treffes og gjennomføres straks. For øvrig gjelder reglene i barnevernloven §§ 7-22 og 7-23.Er det truffet midlertidig vedtak, skal forslag til endelig vedtak sendes fylkesnemnda innen to uker. Dersom saken ikke er sendt til fylkesnemnda innen denne fristen, faller vedtaket bort. 

Med rusmidler menes her både alkohol, narkotika, medisiner og andre rusmidler (sniffing, misbruk av sopp mv). Bruk av alkohol i begrensede mengder under svangerskapet vil ikke kvalifisere til å overveiende sannsynlig medføre at barnet blir født med skade.

Helsepersonell har en særskilt varslingsplikt etter helsepersonelloven § 32. Dersom helsepersonell blir oppmerksom på en gravid kvinne som misbruker rusmidler på et slik måte at det er overveiende sannsynlig at barnet vil bli født med skade, skal det varsle den kommunale Sosialtjenesten. Slik varslingsplikt går foran taushetsplikten.

7. Fosterets vern etter ulike bestemmelser i straffeloven

En rekke bestemmelser i straffeloven pålegger straff for den som iverksetter tiltak som påfører fosteret helseskade eller død. I medhold av straffeloven § 9 annet ledd, skal det regnes som ”betydelige skade” når en forbrytelse øves mot en gravid kvinne og fosteret som følge herav får skade eller går til grunne:.

§ 9. Ved betydelig Skade paa Legeme eller Helbred forstaaes i denne Lov Skade, hvorved nogen mister eller faar væsentlig Svækkelse paa Syn, Hørsel, Taleevne eller Evne til at forplante sin Slægt, bliver vanfør, udygtig til at fortsætte sit Erhverv eller i høi Grad vansiret, falder i livsfarlig eller langvarig Sygdom eller bliver påført alvorlig psykisk skade.

Som betydelig Skade ansees det ogsaa, naar Forbrydelsen øves mod en svanger Kvinde, og Fosteret som Følge heraf faar Skade eller gaar tilgrunde.

7.1 Fosterets vern mot fars manglende bistand til nødstilt mor under svangerskapet

Fostre er vernet etter en bestemmelse i straffeloven § 240, som gjør det straffbart for far til barnet å unnlate å yte nødvendig hjelp til nødstilt mor, dersom det har som konsekvens at kvinnen hensettes i en nødlidende eller hjelpeløs tilstand:

§ 240. Med bøter eller fængsel indtil 2 aar straffes den mand, som unddrar sig for at yde en av ham besvangret kvinde den hjælp eller støtte i anledning av svangerskapet eller nedkomsten, som efter de foreliggende forhold med rimelighet kan kræves av ham, med den følge at hun hensættes i en nødlidende eller hjælpeløs tilstand. Forøver hun herunder nogen forbrydelse rettet mod fostrets eller barnets liv, eller utsættes ved nævnte tilstand dets liv for fare straffes han med fængsel indtil 3 aar.

7.2 Fosterets vern mot fars manglende inngripen overfor mor som planlegger fosterdrap/-skade

En mann som vet om at kvinnen han har gjort gravid planlegger å skade fosteret eller ta livet av det, kan straffes etter en bestemmelse i straffeloven § 241 for ikke å ha forsøkt å forhindre dette:

§ 241. Med fengsel inntil 3 år straffes en mann som vet om at en kvinne han har besvangret tilsikter noen forbrytelse som er rettet mot fosterets eller barnets liv eller som utsetter dette for fare, og unnlater å foreta tiltak som kunne forebygge forbrytelsen. Har forbrytelsen hatt barnets død til følge, kan fengsel inntil 4 år anvendes.

7.3 Fosterets vern mot fosterfordrivelse – illegitime svangerskapsavbrudd fra mor eller far

Fostre er vernet mot enhver form for illegitim abort – forsterfordrivelse – ved en bestemmelse i straffeloven § 245:

§ 245. Den som avbryter svangerskap eller medvirker hertil uten at de lovlige indikasjoner for et slikt inngrep er til stede, eller uten at vedtak om avbrudd er truffet av noen som har myndighet til det, straffes for fosterfordrivelse med fengsel inntil 3 år. Hvis handlingen er utført i vinnings hensikt eller under særdeles skjerpende omstendigheter for øvrig, er straffen fengsel inntil 6 år. Har gjerningsmannen handlet uten kvinnens samtykke, anvendes fengsel inntil 15 år, men inntil 21 år såfremt hun omkommer som følge av forbrytelsen.

Bestemmelsen om straff i første ledd første punktum gjelder ikke for kvinner som selv avbryter sitt svangerskap eller medvirker til det.

• Journalsnoking




• Bruk av tvang overfor pasienter

Her er lenke til foilene som ble benyttet – foiler på foredrag 3.8.09. (14 stk)
 
Her er en artikkel i lokalavisen i Vardø etter foredraget – Østhavet 5.8.09.

§ 21a. Forbud mot urettmessig tilegnelse av taushetsbelagte opplysninger
Det er forbudt å lese, søke etter eller på annen måte tilegne seg, bruke eller besitte opplysninger som nevnt i § 21 uten at det er begrunnet i helsehjelp til pasienten, administrasjon av slik hjelp eller har særskilt hjemmel i lov eller forskrift.

Særskilt viktig fant man at dette var ved elektronisk behandling av pasientopplysninger, hvor journalene er tilgjengelig i et elektronisk journalsystem. Formålet med denne bestemmelsen er den samme som for taushetsplikten i § 21, det vil si å verne pasientens integritet, og hindre unødvendig spredning av pasientopplysninger.

2. Gjelder også for offentlige helseregistre og oppdragstakere
Tilsvarende bestemmelse er tatt inn i helseregisterloven § 13a. Mens helsepersonelloven i hovedsak regulerer når sykepleier har rettmessig tilgang til pasientopplysninger i helsehjelpsituasjoner, regulerer helseregisterloven all elektronisk behandling av helseopplysninger i helseforvaltningen og helsetjenesten, det vil si både i helsehjelpsituasjoner og ved behandling av helseopplysninger i lokale, regionale og sentrale helseregistre. Ved å innta snokingsforbudet også i helseregisterloven fikk det derfor et videre virkeområde enn om forbudet alene ble tatt inn i helsepersonelloven. Forbudet gjelder nå alle helseregistre, herunder eksempelvis Kreftregisteret, Meldingssystemet for smittsomme sykdommer, Norsk pasientregister og Nasjonal database for elektroniske resepter. Helseregisterloven gjelder all elektronisk behandling av helseopplysninger i helseforvaltningen og helsetjenesten, og bestemmelsen gjelder derfor også i spesialisthelsetjenesten og kommunehelsetjenesten.

Snokingsforbudet omfatter også de som gjør oppdrag for helseinstitusjoner eller helseforvaltningen, og eksempelvis ikke er helsepersonell, gjennom bestemmelsen i helseregisterloven § 15. For at slikt personell skal ha tilgang til helseopplysninger følger det imidlertid av helseregisterloven § 13 at de må være databehandlere, eller stå under direkte instruksjonsmyndighet fra den databehandlingsansvarlige eller databehandleren.

3. Lovforslagets forhistorie – den offisielle versjonen (hentet fra høringsnotatet til lovendringen)
november 2004 anmeldte Datatilsynet et helseforetak til politiet for manglende informasjonssikkerhet. Anmeldelsen skjedde på bakgrunn av en henvendelse til Datatilsynet om en avdelingsleders ulovlig innsyn i sykejournaler til sine ansatte. Henvendelsen kom fra tillitsvalgte ved helseforetaket.

Politiet var enig med Datatilsynet i at det forelå brudd på helseregisterloven § 16, jf. § 34 første ledd nr. 1, og ga helseforetaket et forelegg, som sykehuset har vedtatt. Det vises til at helseregisterloven § 16 pålegger den databehandlingsansvarlige og databehandleren å sikre konfidensialitet, integritet, kvalitet og tilgjengelighet ved behandling av helseopplysninger og overtredelse er straffesanksjonert i helseregisterloven § 34.

I saken ble det også reist spørsmål om avdelingslederen for felleskontortjenesten/skrivestuen, som hadde snoket i journalene, hadde brutt sin taushetsplikt. Statsadvokaten vurderte spørsmålet i forhold til helsepersonelloven § 21, og uttalte:

”Statsadvokaten er enig med direktoratet og departementet i at avdelingslederen har taushetsplikt etter helsepersonelloven. Statsadvokaten er imidlertid ikke enig med direktoratet og departementet i at en kan innfortolke et forbud mot at personell gjør seg kjent med taushetsbelagte opplysninger i helsepersonelloven § 21. Statsadvokaten ser at det foreligger reelle hensyn som taler for en slik forståelse. Kravet til lovhjemmel i straffesaker står imidlertid sterkt, jf. Grl. § 96. Det vises til at en naturlig forståelse av ordlyden i § 21 tilsier at det er det forhold å bringe informasjon videre som er brudd på bestemmelsen. Statsadvokaten er derfor av den oppfatning at det å oppsøke eller sette seg i besittelse av taushetsbelagt informasjon ikke kan ansees som brudd på helsepersonelloven § 21. Det understrekes at vurderingen er foretatt i strafferettslig sammenheng, og at statsadvokaten ikke har noen formening om hvorvidt resultatet kunne blitt et annet i sivilrettslig sammenheng.”

Etter departementets vurdering er det en mangel at det i helsepersonelloven ikke klart fremgår at det er forbudt å oppsøke eller sette seg inn i taushetsbelagte opplysninger uten at en har tjenestelige behov for dem.

Det er likevel departementets inntrykk at helsepersonell har en etisk og yrkesmessig forståelse av at det ikke er adgang til å uberettiget tilta seg taushetsbelagte opplysninger. Likevel har den nevnte straffesaken vist at det er behov for å tette dette lovtomme området, spesielt i forhold til strafferettslige vurderinger.

4. Den virkelige – og dramatiske – historien bak lovforslaget
Dersom en fjerner all departemental sminke og nøkternhet i lovforslaget, og tar en titt på hva som reellt lå bak dette lovforslaget, vil man finne en relativt dramatisk historie. Heng med så skal du få vite mer om hva som lå bak.

Forhistorien til denne saken er en alvorlig svikt ved Helgelandssykehuset HF, avdeling Mosjøen, hvor 14 ansatte sekretærer på en skrivestueavdeling skrev brev til Datatilsynet. Brevets innhold var eksplosivt, og beskrev avdelingsleders ulovlige innsyn i 13 ansattes private legejournaler. Nevnte avdeligsleder som ifølge journalloggene hadde vært inne på journalnotater helt tilbake til 1992-93 for de ansatte, var utdannet økonom, og hadde ikke helsefaglig bakgrunn. Vedkommende var leder for en felleskontortjeneste/skrivestue som stod for innskriving i pasientjournaler for behandlende helsepersonell. Vedkommende avdelingsleder hadde brukertilgang til alle somatiske pasientjournalnotater. Det gis en detaljert beskrivelse om avdelingslederens overtramp, som blant annet dagen før en vikar skulle til intervju hos vedkommende, var inne på hennes private journal. De ansatte har hatt det svært tungt etter dette, og de føler det meget vanskelig og jobbe samme med vedkommende. Les det dramatiske brevet av 8.11.04 til Datatilsynet her. (eget vindu)

Helgelandssykehusets ledelse håndterte denne saken innledningsvis på en måte som skapte alvorlig frykt hos de ansatte, ved at de følte at de indirekte ble utsatt for trusler som gjorde dem redde for jobben. Se tilleggsbrev 13.11.04 fra de ansatte, hvor de ansatte beskriver hvordan de oppfatter sykehusets jurist sine uttalelser som en indirekte trussel. (eget vindu).

Det kommer så en rekke brev mellom Datatilsynet og Helgelandssykehuset, hvor sistnevnte forsvarer sin opptreden. I ettertid er det meget interessant å lese Helgelandssykehusets første brev 29.12.04 (eget vindu), hvor de besvarer brevet fra Datatilsynet av 1.12.04 (eget vindu). Sykehusets svar få de ansatte som er utsatt for innsynet i harnisk, og i brev 8.1.05 (eget vindu) går de sterkt i rette med sin egen arbeidsgivers fremstilling av saken.

Det utvikler seg så en mer og mer opphetet diskusjon mellom Datatilsynet og Helgelandssykehuset, hvor sistnevnte på et tidspunkt går til politianmeldelse av den aktuelle ansatte. Her kan du lese politianmeldelsen av 8.2.05 uten vedlegg (eget vindu).

Samme dag sender Helgelandssykehuset ytterligere informasjon om sitt syn på saken, se Helgelandssykehusets brev til Datatilsynet 8.2.05 (eget vindu). Også dette brevet har et innhold som de rammede ansatte reagerer sterkt på, og de ansatte sender Datatilsynet sine kommentarer i brev 13.2.05 (eget vindu).

Datatilsynet varsler Helsetilsynet i Troms i brev 11.2.05, og anmoder om helsetilsynets vurdering av om det foreligger brudd på taushetsplikten etter helsepresonelloven. Ettersom det aktuelle Helgelandssykehuset befinner seg i Norland, blir dette senere oversendt Helsetilsynet i Nordland.

Temperaturen mellom partene stiger nå tilsynelatende ytterligere, og i brev 23.2.05 fra Datatilsynet til direktøren ved Helgelandssykehuset (eget vndu) uttaler Datatilsynet:

“Ovenfor nevnte eksempler kan gi antydninger om at Helgelandssykehuset trenerer saksbehandlingen, samt holder tilbake informasjon. Tilsynet ser svært alvorlig på sykehusets manglende vilje til å opplyse saken.”

Dette er meget sterk kost i tilsynssammenheng, og er konkret begrunnet i hva Datatilsynet har opplevd i denne saken!

Datatilsynets brev høster også et kraftig motsvar i brev 8.3.05 fra Helgelandssykehuset (eget vindu).

Datatilsynet sender så et 12 siders brev til Politiet den 11.4.05 (eget vindu), hvor det gis en begrunnet oppfatning av det Datatilsynet mener er flere lovbrudd fra Helgelandssykehusets side.

Saken er nå så betent for Helgelandssykehuset at de velger å engasjere advokat, som i brev 16.6.05 fremholder at Datatilsynet har anmeldt galt rettssubjekt (person) når de har anmeldt direktøren for Helgelandssykehuset. Datatilsynet står i brev 24.6.05 fast på sin anmeldelse (eget vindu) og avviser Helgelandssykehusets anførsler om galt rettssubjekt.

Ved vedtak 7.10.05 velger Helgeland politidistrik å henlegge saken etter bevisets stilling. Henleggelsen blir umiddelbart påklaget til Riksadvokaten av Datatilsynet i brev 12.10.05. Riksadvokaten oversender så 19.10.05 saken til Statsadvokatembetet i Nordland for vurdering.

Det fremkommer av denne klagen 12.10.05 til Riksadvokaten at det har vært en samtale mellom Riksadvokaten og Georg Apenes, direktøren i Datatilsynet. Helgelandssykehuset kritiserer så i brev 22.11.05 (eget vindu) denne muntlige kontakten, og uttrykker blant annet:

“Det er etter vår oppfatning særlig uheldig at Riksadvokaten synes å gi føringer på resultatet av klagebehandlingen.”

Disse påstandene om innholdet i den muntlige kontakten mellom Riksadvokaten og Datatilsynet får så Riksadvokaten til å reagere i brev 30.11.05 til Helgelandssykehusets advokat (eget vindu).

Sosial- og helsedirektoratet kommer i brev 2.12.05 til Datatilsynet (eget vindu) til at vedkommende avdelingsleder (økonom) er å anse som helsepersonell etter helsepersonelloven. Dette i motsetning til hva Helsetilsynet hadde kommet til i brev 25.4.05. I brev 7.12.05 slutter Helse- og omsorgsdepartementet (eget vindu) seg til den vurdering som er foretatt at Sosial- og helsedirektoratet, som konluderer med at vedkommende avdelingsleder er å anse som helsepersonell etter helsepersonelloven.

I vedtak 9.1.06 omgjør Statsadvokatembetet i Nordland den tidligere henleggelsen (eget vindu), og pålegger Helgeland politidistriks å foreta ytterligere etterforskning. I et annet brev fra Statsadvokatembetet i Nordland samme dag (eget vindu) gir Statsadvokaten uttrykk for at de er enig i at vedkommende avdelingsleder har taushetsplikt etter helsepersonelloven, slik Sosial- og helsedirektoratet, og Helse- og omsorgsdepartementet har konkludert med. Samtidig uttrykkes det fra Statsadvokaten at en ikke er enig i at det kan innfortolkets et forbud mot at personell gjør seg kjent med taushetsbelagte opplysninger i helsepersonelloven § 21, selv om det kan foreligge reelle hensyn som tilsier en slik fortolkning. Hensynet til lovhjemmel i straffesaker står imidlertid sterkt etter Grunnlovens § 96, slik at det å bringe informasjonen videre er det som representerer brudd på denne bestemmelsen. Det å oppsøke eller sette seg i besittelse av taushetsbelagt informasjon kan ikke anses som brudd på taushetspliktbestemmelsen i helsepersonelloven § 21.

Etter noe ytterligere etterforskning presenterte Politimesteren i Helgeland 3.4.2006 et forelegg på kr. 50.000 til Helgelandssykehuset, som de vedtok. Innholdet i forelegget – det Helgelandssykehuset vedtok – er også spesielt, hvorfra siteres:

“Grunnlag:
I tidsrommet fra høsten 2004 til våren 2005, unnlot Helgelandssykehuset HF på forespørsel å fremlegge for Datatilsynet tilfredsstillende dokumentasjon vedrørende informasjonssystem og sikkerhetstiltak vedrørende elektronisk behandling av helseopplysninger. Herunder ble det ikke fremlagt tilstrekkelig dokumentasjon vedrørende overordnede rutiner for helseforetakets behandling av helseopplysninger, tilstrekkelig dokumentasjon for gjennomførende rutiner for tildeling av tilgang til elektronisk lagrede helseopplysninger, dokumenterte rutiner for etterfølgende kontroll av innsyn i helseregistre og dokumentasjon for planlagt oppfølging av systemet, samt systematisk håndtering av avvik. Helseforetaket kunne heller ikke dokumentere risikovurdering for konfidensialitet for behandling av helseopplysninger.”

Helgelandssykehuset vedtok altså ikke forelegget for brudd på taushetsplikt, slik mange later til å tro. Det de vedtok forelegg for var manglende fremleggelse av forespurt dokumentasjon for Datatilsynet, men det er vel et spørsmål om dette var noe bedre for Helgelandssykehuset…

Det hører med til historien at 11 av de berørte ansatte ved skrivestuen som hadde opplevd journalsnokingen, tok ut søksmål mot sin egen arbeidsgiver med krav om erstatning. I februar 2006 ble det inngått forlik i disse sakene, hvor hver av saksøkerne fikk kr. 32.000,- i erstatning fra Helgelandssykehuset for den belastningen de hadde vært utsatt for.

5. Datatilsynets dramatiske forslag
Datatilsynet var ikke fornøyd med denne begrensede innstrammingen knyttet til snikkikking i journalen, noe man kan ha en viss forståelse for etter å ha lest den dramatiske forhistorien i kapittel 3 ovenfor. I et brev 1. oktober 2007 til statsråden i Helse- og omsorgsdepartementet fremmet Datatilsynet et eget lovforslag som gikk mye lenger enn snokingsbestemmelsen som da var ute på høring. Brevet gikk i kopi til Sosial -og helsedirektoratet, Statens Helsetilsyn og Legeforeningen.

Datatilsynets brev åpner med:

Datatilsynet har gjentatte ganger mottatt henvendelser som tilsier at uautorisert oppslag i pasientjournaler (“snoking”) finner sted i et uakseptabelt omfang. Helsepersonell flest har en etisk og yrkesmessig forståelse av at det ikke er adgang til å uberettiget tilta seg taushetsbelagte opplysninger. Det er likevel et faktum at urettmessig tilegnelse av slike opplysninger forekommer. Tilsynet ønsker med dette å fremme et forslag overfor departementet om endring av pasientrettighetsloven og eventuelt helsepersonelloven.

Lovforslaget konkretiseres så til følgende:

Ivaretakelse av taushetsplikten er grunnleggende for tillitsforholdet mellom lege og pasient.
Etter tilsynet oppfatning vil det være naivt å legge til grunn at ”snoking” vil opphøre som en konsekvens av den departementets ovenfor nevnte forslag til lovendring. Selv om ”snoking” trolig blir forbudt, er det vanskelig å oppdage at noen har sniklest. Datatilsynet vil derfor foreslå at pasientrettighetsloven § 5-1 og eventuelt helsepersonelloven § 41, endres slik at alle pasienter –for eksempel en gang i året får tilsendt sine journallogger. Det forutsettes at dette skal være kostnadsfritt for pasienten. Pasienten selv, vil på denne måten gis anledning til å gjennomgå hvem som har lest dem. For tilsynet er det ikke avgjørende årlig oversendelse. Et annet alternativ kan være at loggen utleveres sammen med journalutskrift/epikrise etter utskriving. Det avgjørende er at det er tydelig opplyst, og lett tilgjengelig for pasienten. En aktivitetsplikt fra helseforetaket vil imidlertid være en forutsetning.

Formålet med Datatilsynets forslag er å gi pasienten bedre kontroll over hvem som åpner journalen av ren nysgjerrighet. Ved at pasientene får tilgang på loggene, kan de selv oppdage hvor ofte – og hvem – som har lest i journalene deres. Forslaget er bare ett av flere tiltak som er nøvendige for å begrense ulegitimert tilgang til pasientjournaler og spredning av sensitive pasientopplysninger.
Når det gjelder detaljene i hvordan forslaget kan utvikles i praksis, er Datatilsynet åpne for diskusjon med departementet og eventuelt andre relevante aktører. Tilsynet antar at et møte i sakens anledning kan være nyttig.

Deres tilbakemelding imøteses.

Dette lovforslaget ble ikke tatt til følge av departementet i denne omgang, men vi skal ikke se bort fra at Datatilsynet vil følge opp dette på nytt, spesielt dersom snoking i journaler viser seg å være et fenomen som man trenger sterkere virkemidler for å få bukt med.

For de som vil lese hele Datatilsynets innspill til Helse- og omsorgsdepartementet ved statsråden kan det leses her.(eget vindu)

Datatilsynet viser også til Kommunalansattes Fellesorganisasjon (KFO) undersøkelse fra 2005 utført av MMI Univero, hvor det kom frem at hele 86 % av ansatte i helsevesenet mener det er utbredt å snoke i pasientjournaler.

6. Avdekket journalsnoking i inn – og utland
Etter at loven ble innført i mai 2008 er det allerede flere helsepersonell som har blitt tatt i snoking, og flere har også mistet jobben. Vi har også eksempler fra St. Olavs Hospital i Trondheim, hvor det i desember 2008 ble kjent at to ansatte var suspendert etter journalsnoking. St. Olavs Hospital hadde også et tilfelle fra juli 2008 hvor en ansatt sa opp sin stilling etter at det var avslørt at vedkommende hadde videresendt taushetsbelagt informasjon om en pasient til en 3. person.

Også Universitetssykehuset i Nord-Norge, avdeling Tromsø, har hatt et omtalt tilfelle hvor de mistenkte journalsnoking i forbindelse med en skytetragedie i Tromsø i januar 2009. Senere kom det frem at det var ledelsen ved sykehuset som hadde vært inne og lest journalen, for å vite hvordan de skulle håndtere den alvorlige saken. Sykehuset bekrefter imidlertid at det er reagert mot journalsnoking i flere andre saker.

Sørlandet Sykehus Kristiansand har også opplevd en sykepleier som er avslørt i ulovlig snoking i pasientjournal.

Tilsvarende har vi en sak fra Nordlandssykehuset i januar 2009, hvor sykehuset tilsynelatende ikke synes å ta slike avsløringer alvorlig nok. Pasienten mistenkte her at helsepersonellet hadde snoket med et hevnmotiv. Det er opprettet tilsynssak mot vedkommende helsepersonell i februar 2009.

En mager trøst er at det også snokes i utlandet, noe blant annet Britney Spears har fått erfare. Også åttelingmoren Nadya Suleman i USA fikk erfare at helsepersonellet var ulovlig nysgjerrig i journalen hennes, noe som resulterte i at 15 fikk sparken.

Den 27.5.09 ble også en kvinnelig 45-årig svensk lege dømt for journalsnoking i en bekjents pasients journal på sykehuset i Borås. Pasienten hadde HIV og hepatitt C, og ble så urolig over legens snoking at han vurderte å flytte fra Borås-området. Journalsnokingen ble avdekket ved at sykehuset på stikkprøvebasis undersøkte hvem som hadde vært inne på ulike pasienters journaler. Etter å ha konfrontert legen med dette funnet fra stikkprøvene, politianmeldte sykehuset legen. Legen erkjente at hun hadde snoket, men erkjente ikke straffeskyld. Hun forklarte at hun hadde havnet i en sjokktilstand og det eneste hun tenkte på var hennes egen og sin families helse, og at hun fortsatte å snoke i journalen for å få vite mer om sykdommen. Legen deltok ikke i behandlingen av vedkommende pasient.

7. Øvrige dokumenter av betydning i forbindelse med journalsnoking
7.1 Artikkel 29-gruppens arbeidsdokument – internasjonalt om elektroniske pasientjournaler
For de spesielt interesserte kan nevnes at den såkalte Artikkel 29-gruppen har arbeidet med personvernrettslige utfordringer knyttet til elektroniske journaler. Denne gruppen er dannet på grunnlag av bestemmelser i EUs Personverndirektiv (EF-direktivet 95/46/EF av 24.10.95), og består av representanter fra de nasjonale tilsynsmyndighetene i EU/EØS-statene. Personverndirektivet forutsetter at lederne av de nasjonale tilsynsmyndighetene samarbeider om løsninger og holdninger til hvordan direktivets forskjellige bestemmelser bør forstås, og denne Artikkel 29-gruppen er blitt forumet for slike drøftelser. Datatilsynet representerer Norge i denne gruppen, og har som EØS-medlem observatøtstatus i gruppen, uten stemmerett. Artikkel 29-gruppen har utviklet seg til å bli det viktigste internasjonale fagforumet for personvernarbeid. Gruppen konsulteres ofte av Kommisjonen og preger som hovedregel de holdninger EU inntar i personvernspørsmål.

Artikkel 29-gruppen utarbeidet og publiserer anbefalinger til hvordan tilsynsmyndighetene vil praktisere loven innfor ulike områder av samfunnet. I tilknytning til elektroniske pasientjournaler har Artikkel 29-gruppen utarbeidet og publisert sitt Arbeidsdokument av 15.2.2007 med tittelen (nytt vindu):

“Working Document on the processing of personal data relating to health in electronic health records (EHR)”

Dette dokumentet er med på å definere hvordan Datatilsynet ser på ulike personvernrettslige problemer ved elektroniske pasientsjournaler.

7.2 KFOs spørreundersøkelse etter saken ved Helgelandssykehuset
Kommuneansattes Fellesorganisasjon (KFO) fikk MMI ti å gjennomføre en spørreundersøkelse blant sine medlemmer, i etterkant av saken ved Helgelandssykehuset. Resultatet av denne undersøkelsen blant ansatte i helsevesenet viste at hele 86 % mente det var utbredt å kikke i journalene utover det som var nødvendig av hensyn til pasientbehandling.

En presentasjon av denne undersøkelsen og resultatene finner du ved å følge denne lenken til KFOs hjemmesider (nytt vindu, hele undersøkelsen tilgjengelig ved å følge lenke nederst på nytt vindu).

Tvangsekteskap er en praksis innen enkelte miljøer som får svært alvorlige konsekvenser for den som blir tvangsgiftet. Den fysiske og psykiske volden disse jentene opplever er grotesk og svært alvorlig. Vi har satt søkelyset på domstolenes behandling av denne styggedommen, etter at den første fellende dommen for tvangsekteskap har vært innom Høyesterett.

Tvangsekteskap – første fellende dom innom Høyesterett

For første gang har vi nå hatt en fellende dom for tvangsekteskap, som har vært innom Høyesterett. Riktignok gjorde ikke Høyesterett annet enn å avvise anken over straffutmålingen fra de dømte, men vi har nå en rettskraftig lagmannsrettsdom fra Borgarting lagmannsrett fra 8.12.08 med fellende resultat.

Tidligere har vi i 2006 hatt en dom i Høyesterett innenfor dette temaet, hvor de domfelte på grunn av teknikalitet ble frifunnet for tvangsekteskap.

Her får du en oversikt over denne dommen, men la oss først kort rekapitulere straffelovgivningen og ekteskapslovgivningen rundt tvangsekteskap.

1.  Tvangsekteskap er ikke det samme som “arrangerte ekteskap”
Tvangsekteskap skiller seg fra det man betegner som ”arrangerte ekteskap”. I forarbeidene til denne bestemmelsen i straffeloven (Innst. O. nr 106 (2002-2003 kapittel 3.1 side 3) har Justiskomiteen uttalt at ”arrangerte ekteskap” antyder

”…at familien deltar aktivt for å finne eller foreslå kandidater til ektemake. Avgjørende for spørsmålet om det foreligger tvang, blir om forslaget til ektemake reelt gir den unge en mulighet til å takke nei”.

Arrangerte ekteskap er ikke straffbare etter norsk rett.

2.  Nåværende straffebestemmelse for tvangsekteskap
Reglene om straff for tvangsekteskap ble endret i 2003, og straffeforbudet i dagens straffelov av 1902 lyder:

§ 222. Med bøter eller med fengsel inntil 3 år straffes den, som ved rettsstridig adferd eller ved å true med sådan tvinger nogen til å gjøre, tåle eller undlate noget, eller som medvirker hertil. Under særdeles skjerpende omstendigheter, jf § 232 tredje punktum, kan fengsel inntil 6 år idømmes.

For tvangsekteskap straffes den som ved vold, frihetsberøvelse, utilbørlig press eller annen rettsstridig atferd eller ved å true med slik atferd tvinger noen til å inngå ekteskap. Straffen for tvangsekteskap er fengsel inntil 6 år. Medvirkning straffes på samme måte.

Med bøter eller med fengsel inntil 1 år straffes den, som ved å true med anklage eller anmeldelse for en straffbar handling eller med fremsettelse av en ærekrenkende beskyldning rettsstridig tvinger nogen til å gjøre, tåle eller undlate noget, eller som medvirker hertil.

Annet ledd ble innført i straffeloven fra 1.9.2003. Departementet foreslo at det ikke skulle innføres noe nytt 2. ledd, men kun presiseres at tvang for å fremme ekteskap skulle være med i vurderingen av hva som var særdeles skjerpende omstendigheter. Justiskomiteen ønsket imidlertid en klarere og strengere regulering, og foreslå innført dagens 2. ledd, som også ble resultatet.

3.  Ny straffelov som vil overta etter dagens straffelov
Det er senere vedtatt en ny straffelov av 20.5.2005 nr 28, som når dette skrives ikke er satt i kraft. Det vil nok ennå ta noe tid før den settes i kraft. Tilsvarende strafferegulering mot tvangsekteskap finner vi i denne kommende straffeloven:

§ 253 Tvangsekteskap
Den som ved vold, frihetsberøvelse, annen straffbar eller urettmessig atferd eller utilbørlig press tvinger noen til å inngå ekteskap, straffes med fengsel inntil 6 år.

4.  Lavere ramme for det straffbare enn for annen tvang
Det fremgår av både nåværende og den kommende bestemmelsen om tvangsekteskap at alene ”utilbørig press” for å tvinge noen til å inngå ekteskap er straffbart. I forarbeidene til straffeloven av 1902 understreket Justiskomiteen at det kan foreligge straffbar tvang i form av “utilbørlig press” dersom en person trues med å bli avskåret fra kontakt med familien om ikke vedkommende gifter seg.

I forarbeidene til de nye (ennå ikke ikraftsatte) straffeloven uttales det (Ot. prp. nr 22 (2008-2009) pkt. 5.2.4.5):

”Departementet er imidlertid kommet til at forbudet mot tvangsekteskap bør skilles ut som en egen bestemmelse. Terskelen for hva som skal regnes som straffbar tvang i denne forbindelse er lavere etter straffebudet om tvangsekteskap enn etter den ordinære tvangsbestemmelsen. Dette går frem av justiskomiteens uttalelser i Innst. O. nr. 106 (2002-2003) side 3, der komiteen understreker at det kan foreligge straffbar tvang i form av “utilbørlig press” dersom en person trues med å bli avskåret fra kontakt med familien om ikke vedkommende gifter seg. Et slikt pressmiddel er ikke tillagt negative virkninger av rettslige normer, og vil ikke rammes av den ordinære tvangsbestemmelsen i straffeloven 1902 § 222 første eller tredje ledd, og heller ikke av forslaget til straffeloven 2005 § 251. Utestengning fra et sosialt miljø kan ramme hardt, men en slik sosial sanksjon bryter ikke med rettsregler, og kan vanskelig betegnes som rettsstridig, selv om justiskomiteen ordlegger seg slik. For å gjøre det klart at bestemmelsen om tvangsekteskap rammer et virkemiddel som sosial utestengning eller trussel om dette, går departementet inn for å sidestille “utilbørlig press” med straffbar eller annen urettmessig atferd.”

Forskjellen mellom å bli dømt etter de ”alminnelige” tvangsreglene i straffeloven § 222 første ledd for å ha tvunget noen til å gjøre noe, og det å ha tvunget frem et ekteskap etter annet ledd, er av ganske stor betydning for de som dømmes for dette. Tvang dømmes med inntil 3 års fengsel, og kun under særdeles skjerpende omstendigheter anvendes 6 års fengsel. Tvangsekteskap etter § 222 annet ledd straffes derimot som hovedregel med inntil 6 års fengsel.

5.  Øvrige regler mot tvangsekteskap
I tillegg til straffebestemmelsene finnes det noen bestemmelser i ekteskapsloven som tar sikte på å motvirke tvangsekteskap:

§ 16. Ugyldighet.

Ekteskap er ikke inngått dersom bestemmelsene i § 11 første ledd, jf. § 12, ikke er overholdt. Det samme gjelder dersom ekteskapet ble inngått uten at det forelå gyldig prøvingsattest i henhold til § 10. Et ekteskap er ugyldig dersom prest i Den norske kirke ikke har fulgt liturgi fastsatt av Kirkemøtet.

Kongen kan likevel etter begjæring fra en av partene godkjenne ekteskapet som gyldig når særlige grunner foreligger. Slik godkjenning kan også gis når én eller begge parter er død.

Hver av ektefellene kan reise søksmål for å få kjent ekteskapet ugyldig dersom han eller hun er blitt tvunget til å inngå ekteskapet ved rettsstridig atferd. Dette gjelder uavhengig av hvem som har utøvd tvangen.

Adgangen til å reise søksmål bortfaller hvis sak ikke er reist innen seks måneder etter at ektefellen er blitt fri for tvangen. Søksmål kan ikke i noe tilfelle reises senere enn fem år etter ekteskapets inngåelse.

Er vigsel foretatt til tross for at den ene eller begge parter var uten rettslig handleevne, kan søksmål for å få kjent ekteskapet ugyldig reises innen seks måneder etter vigselen.

§ 28 første ledd, jf tredje ledd gjelder tilsvarende. En verge kan reise søksmål på vegne av en ektefelle som mangler rettslig handleevne. Det samme kan en hjelpeverge som er oppnevnt etter vergemålsloven § 90 a flg, dersom det faller innenfor hjelpevergens oppdrag.

Tvangsekteskap er følgelig ugyldig etter norsk rett, men man må reise søksmål for å få ekteskapet kjent ugyldig. Slikt søksmål må reises innen 6 måneder fra man ble fri for tvangen. Dersom det har gått mer enn 5 år etter at tvangsekteskapet ble inngått, kan imidlertid ugyldighetssøksmål ikke reises, se ekteskapsloven § 16 fjerde ledd.

Enhver som har blitt utsatt for tvangsekteskap kan kreve direkte skilsmisse etter reglene i ekteskapsloven § 23 tredje ledd, uten forutgående separasjon.

Ekteskap inngått i utlandet for en person under 18 år, hvor minst en av partene var fast bosatt i riket på tidspunktet vigselen fant sted, vil etter bestemmelsen i ekteskapsloven § 18a ikke være gyldig i Norge. Ekteskapsloven § 18a lyder:

§ 18a. Anerkjennelse av ekteskap inngått i utlandet

Et ekteskap som er inngått i utlandet, anerkjennes her i riket dersom ekteskapet er gyldig inngått i vigselslandet. En regulert samlivsform i utlandet som i hovedsak har samme rettsvirkninger som ekteskap i inngåelseslandet, anerkjennes som et ekteskap her i landet, når begge parter skriftlig har samtykket til dette. Departementet kan ved forskrift gi nærmere regler om i hvilke tilfeller en regulert samlivsform i utlandet vurderes å ha samme rettsvirkninger som ekteskap i inngåelseslandet. Et ekteskap anerkjennes likevel ikke dersom dette åpenbart ville virke støtende på norsk rettsorden (ordre public).

Et ekteskap som er inngått i utlandet, anerkjennes ikke her i riket dersom minst en av partene var norsk statsborger eller fast bosatt her i riket på vigselstidspunktet, og:

a) ekteskapet er inngått uten at begge parter var til stede under vigselen,

b) en av partene var under 18 år, eller

c) en av partene allerede var gift.

Departementet kan likevel etter begjæring fra begge parter anerkjenne ekteskapet dersom sterke grunner taler for det.

På begjæring fra begge parter kan imidlertid slikt ekteskap godkjennes i Norge dersom sterke grunner taler for det, slik det fremgår av § 18a siste ledd. Det skal imidlertid ganske mye til å få slik godkjennelse når en av partene er under 18 år.

Også barneloven har regler mot tvangsekteskap. Det følger av barneloven § 30a at en avtale om ekteskap som foreldre eller andre inngår på vegne av et barn er ugyldig.

§ 30a. Avtale om ekteskap.

Ein avtale foreldre eller andre gjer om ekteskap på vegner av barnet, er ikkje bindande.

6.  Dommen fra Borgarting lagmannsrett 8.12.08
La oss så gå over til dommen som er tema for dette nyhetsbrevet. Borgarting lagmannsrett avsa 8.12.08 dom i sak LB-2008-121127, hvor en iransk mann ble dømt til 4 års fengsel for å ha tvunget sin da 14 år gamle datter til å gifte seg. Han ble også dømt for å ha unndratt sin datter fra barnevernmyndighetenes omsorg. For dette ble han dømt til å betale datteren kr. 150 000 i oppreisningserstatning. En annen halvbror som var med på unndragelsen fra barnevernmyndighetenes omsorg, ble dømt til 8 måneders fengsel i samme sak.

Idømte anket straffutmålingen til Høyesterett, men Høyesterett tillot ikke anken fremmet ved avgjørelse 9.2.09.

Av dommen fremkommer at den 14 år gamle jenta har beskrevet et rent terrorregime. Fra jentas forklaring siteres (C er den 14 år gamle jenta):

”C har forklart at faren alltid har vært streng. Hun så fram til mer frihet da hun kom til Norge, men det ble verre. Hun måtte holde seg hjemme utenom skoletid. Hun ble nektet å gå på norskkurs om kvelden. Hun ble utsatt for vold ukentlig, til tider daglig. Hun ble slått, mye mot hodet, sparket mot setet så hun blødde fra underlivet, ble knepet med tang i en finger så den ble blå, m.m. Hun mener hun har fått skader av dette, bl.a. svekket hørsel, synsproblemer og pustevansker pga. skjevslått nese.”

Jenta hadde også fått seg kjæreste i Norge, og har beskrevet situasjonen når foreldrene oppdaget dette i sin forklaring for retten:

”Foreldrene fant en tekstmelding fra en kurdisk gutt på mobilen hennes. Hun ble skjelt ut, slått og fratatt telefonen. Gutten ble tvunget til å flytte til England. Ved skoleslutt 2004 bestemte faren seg brått for å reise med henne til Irak. På denne tiden hadde hun også fått vite at moren var stemor og at hennes kjødelige mor var død. C ville gjerne se morens grav, men var redd for å bli etterlatt i Irak. Derfor ble skolens personale informert. C hadde møter med en sosialkurator fra kommunenes utetjeneste. Hun valgte å reise, men skrev under på en erklæring som gikk ut på at hun ville tilbake til Norge og gå på skole og ikke ønsket å gifte seg under ferieoppholdet. Faren og hun reiste så den 20. juni.”

Om situasjonen i Irak hvor hun skulle tvangsgiftes fremkommer følgende:

”I Suleymanyah meldte det seg straks mange friere. Faren ville ikke vite noe av de hun kunne like og bestemte at hun skulle gifte seg med fetteren F. Hun ville ikke det, men ga etter for presset fordi han ellers ikke ville regne henne for sin datter og fordi hun ville bli satt igjen.”

Etter gjennomført giftemål i Irak, kom hun hjem til Norge, og har for retten forklart om en rystende behandling:

”Tilbake i Norge hadde hun det like ufritt. En dag hun gråt og var trist fikk læreren rede på sammenhengen og koblet inn andre. Så overtok barnevernet omsorgen. Hun ble flyttet flere ganger, hadde det ikke godt, savnet familien og rømte. Da hun rømte for annen gang, ble hun brakt til Bs leilighet i Oslo, ble holdt fanget i 10 dager og så brakt av B til Syria. De ble møtt der av hennes mann og hans familie og av kona til B. F viste seg først fra sin beste side, men han ble enda strengere enn faren, og voldelig. De kranglet mye. Hun hadde det ikke godt. Hun krevde skilsmisse, og F kontaktet hennes far om det. Etter skilsmissen var hun ikke lenger hans datter, og hun hadde gitt avkall på alle rettigheter etter ekteskapskontrakten. Faren ba henne gjentatte ganger om å ta livet sitt og han tilbød seg å hjelpe til.”

Lagmannsretten finner ingen nåde for denne dramatiske psykiske og fysiske volden fra faren, og uttaler følgende i tilknytning til straffutmålingen:

”For straffutmålingen, når det gjelder tvangsekteskapet, legger lagmannsretten til grunn at C giftet seg med sin fetter som følge av utilbørlig press fra sin far. Faren ønsket at C skulle gifte seg fordi han hadde oppdaget at hun var forelsket. Han fryktet at utsiktene til å gifte henne bort etter familiens ønsker kunne bli spolert dersom det ikke ble handlet raskt. Hun ble truet med isolasjon i Irak dersom hun ikke gjorde som faren ønsket. Passet hennes ble tatt, bankkontoen hennes var tømt før avreisen, og hun var uten bankkort. Faren la ytterligere press på henne ved å si at hun ikke var hans datter dersom hun ikke gjorde som han ville. Det er ingen tvil om at de sosiale konsekvensene av at en far frasier seg sin datter kunne bli drastiske.”

Lagmannsretten finner også flere straffeskjerpende momenter i saken:

”I straffeskjerpende retning må det legges vesentlig vekt på at fornærmede bare var 14 år da ekteskapet ble inngått. En pike på 14 år vil normalt ha en manglende erfaring og modenhet, både fysisk og psykisk, til å møte de forpliktelser og forventninger som et ekteskap innebærer. Dette reflekteres også ved at det er straffbart i seg selv å medvirke til at noen som er under 16 år inngår ekteskap, jf straffeloven § 220 og at den seksuelle lavalder er satt til 16 år, jf straffeloven § 196.

I skjerpende retning må det videre legges betydelig vekt på at fornærmede i en periode på over ett og et halvt år levde sammen med en mann hun ikke ønsket å være gift med i et land og et miljø hun hadde forlatt. Hun var bare 16-17 år, og det legges til grunn at hun led og levde et liv preget av frykt. Etter at hun ble skilt levde hun en stund videre i Irak på slektens nåde.”

Jentas situasjon i dag er også meget alvorlig og hun lever i konstant frykt for sitt liv:

”Ved hjelp av politiet og Røde Kors kom hun tilbake til Norge. Nå lever hun på ny i skjul fordi det er nødvendig å beskytte henne mot sin egen familie. Tingretten skriver i sin dom at «Hennes forklaring i retten ga et sterkt inntrykk av en isolert og passiv tilværelse preget av frykt og plaget med tanker». Det vises videre til tingrettens dom der den skriver « at far fastholder at han har brutt med datteren, at han beskylder henne for å være løgnaktig og for å ha vært utro og at han ved hovedforhandlingens slutt ga uttrykk for at dersom han ble dømt, ville han bringe sine beskyldninger om utroskap ut i det kurdiske miljøet ». Dette er en særdeles alvorlig trussel som innebærer at fornærmede fortsatt må leve i frykt. I lagmannsretten ble en diagnostisk utredning 12.11.2008 av fornærmede fra en psykolog gjennomgått der det fremgår at hun har fått diagnosen posttraumatisk stressyndrom, at hun har tunge psykiske plager, og at hun trenger omfattende behandling for å kunne leve et normalt liv. Så lenge hun må leve med en frykt for represalier fra sin familie, er fremtidsutsiktene dystre.”

Den voldelige faren blir etter dette dømt til 4 års fengsel, slik også tingretten kom til. Her er hva lagmannsretten uttaler om dette:

“Tingrettens dom på fengsel i fire år er streng. Det foreligger imidlertid ikke et slikt åpenbart misforhold mellom de straffbare handlingene og den utmålte straff at lagmannsretten finner grunn til å endre tingrettens straffutmåling, jf straffeprosessloven § 344. As anke over straffutmålingen blir etter dette å forkaste.”

Jenta fikk også utmålt erstatning for tvangsekteskap, og rettens vurderinger her er av interesse, idet det er sparsommelig med rettspraksis på dette området ennå:

“Med hjemmel i skadeserstatningsloven § 3-3, jf § 3-5 ble A dømt i tingretten til å betale datteren kr 200 000 i oppreisning. Forsvareren har anført at erstatningsbeløpet er for høyt idet det bestrides at det er grunnlag for å bedømme tvangsekteskap strengere enn voldtekt.

Lagmannsretten kan ikke se at det forligger rettspraksis som er direkte sammenlignbar med foreliggende sak. Lagmannsretten er enig med tingretten og bistandsadvokaten i at tvangsekteskap og voldtekt har mange likhetstrekk idet begge handlinger som regel er grove krenkelser av den enkeltes frihet og råderett over egen klikehetsropp som ofte medfører varige psykiske plager for den fornærmede. En forskjell er imidlertid at voldtekt er en engangshendelse mens det å være tvangsgift er en varig tilstand som det kan være vanskelig å komme ut av.

A er sterkt å bebreide for sine handlinger mot sin datter. Med fullt overlegg har han sørget for at hun ble tvangsgiftet da hun bare var 14 år gammel, og han fulgte opp sitt forsett ved å unndra henne fra barnevernets omsorg slik at hun måtte leve sammen med sin ektefelle i et annet land i over ett og et halvt år da hun var 16-17 år. Etter at hun ble skilt er hun utstøtt fra familien, og må leve skjul i frykt for hva faren og familien kan foreta seg. Hun har i dag alvorlige psykiske plager, og det er uvisst hvordan det vil gå med henne fremover.

Som fremholdt av tingretten dreier det seg om en sak med uvanlig alvorlige og belastende konsekvenser for et ungt menneske. Lagmannsretten er enig med tingretten i at oppreisningsbeløpet bør settes høyere enn normen i voldtektssaker, men lagmannsretten har etter en samlet vurdering kommet til at oppreisningen bør settes til
kr 150 000.”